Aplicação do Direito no século XXI

Publicado por Escritório Jorge Lobo em 10/07/2022

Por Jorge Lobo 

“O Século XXI apresenta uma enorme soma de desafios para o estudioso e o cientista do direito. A sociedade em transformação exige uma resposta constante na solução de seus conflitos… Novas tecnologias, novas fontes de informação, novos domínios da ciência e o direito não pode ficar à margem”¹. (GABRIEL CHALITA)  

I – O homenageado 

Conheci o Professor Doutor ARNOLDO WALD no início dos anos 70. Defendíamos interesses antagônicos de clientes enfurecidos. Devido à sua extraordinária capacidade de persuasão, o conflito foi resolvido mediante concessões recíprocas. 

Ainda na década de 70, de novo em lados opostos, litigamos em uma demanda que foi decidida pelo Plenário do STF; logo depois, tive a honra e o privilégio de ser convidado a integrar a sua equipe de advogados. 

No convívio com ele, pude constatar que não é verdadeiro o adágio “quem sabe faz, quem não sabe ensina”, pois o Professor WALD sabe, ensina e faz acontecer, de que são provas cabais os diplomas, prêmios, condecorações, medalhas, manifestações de agradecimento de clientes etc., emoldurados em incontáveis quadros que ornam as salas de reuniões de seu escritório. 

Dois episódios demonstram quem é o homenageado como profissional, homem e pai.  

Como profissional: muitas vezes subimos juntos, às 9.30 hs., no elevador do edifício onde estava instalado o seu escritório. Ao lado dele estava, invariavelmente, o seu motorista, carregando uma mala, ou duas, repleta de livros e revistas, que eram entregues à secretária para datilografar (a digitalização veio muito tempo depois!) em geral um parecer com citações de notáveis juristas franceses, ingleses, americanos, espanhóis, portugueses (à época, a sua biblioteca era composta por cerca de 30.000 obras), o que me levava a pensar: a que horas ele redigiu esse trabalho? 

Como homem e pai: o seu dileto filho e excelente advogado, ARNOLDO, disse-me, certa vez, que, aos domingos, à tarde, a família se reunia para assistir futebol na televisão. Enquanto todos se mantinham fixos na tela, o Professor WALD se regozijava lendo e anotando… revistas de jurisprudência!        

II – O intérprete deve desconfiar de si 

“Deve o intérprete, acima de tudo, desconfiar de si, … quando for mister compreender e aplicar o direito”.² (CARLOS MAXIMILIANO) 

O intérprete deve desconfiar de si diante de obras de arte de vanguarda (expressionismo, cubismo, futurismo, dadaísmo, surrealismo), movimento que rompeu com as concepções artísticas e culturais vigentes até o início do Século XX, ou de arte performática (dança, canto, teatro, mágica, mímica, malabarismo), surgida nos anos 60; de textos literários (fábulas, lendas, sátiras), redigidos em linguagem hibrida ou marcados pela subjetividade do autor, que exigem imaginação e criatividade de quem os lê; de acontecimentos históricos (Revolução Francesa), gestados lentamente, que culminam com nefastas consequências; de protestos populares insurrecionais de múltiplas origens e sem liderança definida (rebelião em Hong Kong e manifestações como “occupied Wall Street”); de ordenamentos jurídicos do sistema romano-germânico, mesmo nos litígios que seriam resolvidos, aparentemente, com o brocardo “in claris cessat interpretatio”. 

O intérprete deve desconfiar de si quando se deparar com escritos filosóficos, literários e jurídicos porque ele é guiado pelo que EDGAR MORIN denomina “ídolos da tribo”, ao dissertar de modo genial:  

“Foi na aurora do desenvolvimento da ciência ocidental que BACON se apercebeu simultaneamente das servidões socioculturais que pesam sobre todo conhecimento humano e a necessidade de nos libertarmos delas. Ele viu que o pensamento pode ser inconscientemente influenciado pelos “ídolos da tribo” (próprios da sociedade), pelos “ídolos da caverna” (próprios da educação), pelos “ídolos do fórum” (nascidos da ilusão da linguagem), pelos “ídolos do teatro” (nascidos das tradições)”³. 

O intérprete deve desconfiar de si porque o direito não é uma ciência neutra, nem está livre de injunções religiosas, morais, éticas, sociais, ideológicas; a norma jurídica não é imune a valores, nem à força arrebatadora das inclinações, impulsos e afetos, nem a influências de cunho político, cultural, histórico. 

O intérprete deve desconfiar de si porque, ainda que inconscientemente,  toma partido em função das concepções que adotou, ou foi fortemente influenciado ao longo de sua vida, ou para ser fiel a uma opinião expendida em época passada e então recebida com aplausos, mas que, com o decorrer do tempo, deve ser revista, ou por arraigados ressentimentos, ou por indeléveis frustrações. 

O intérprete deve desconfiar de si porque, embora consciente de que não deve priorizar esta ou aquela corrente de opinião, nem favorecer alguém em detrimento de outra pessoa, ele se sujeita a opiniões antigas ou coetâneas de mestres consagrados – porém parciais -, que disseminam ideias que minam o pensamento crítico. 

O intérprete deve desconfiar de si porque a linguagem jurídica, tal qual a linguagem humana, é, vezes sem conta, imprecisa, ambígua, arcaica, criando uma “zona de penumbra de incerteza” (HART); os artigos de lei são redigidos sob a forma de “textura aberta” (HART); os operadores do direito, sobretudo advogados, utilizam estrangeirismos (também conhecidos como perigrinismo ou barbarismo), consistentes em vocábulos, expressões e construções alheias ao idioma, que empobrecem e dificultam o entendimento e a comunicação.    

O intérprete deve desconfiar de si e precaver-se para não se deixar levar em demasia por sua história pessoal, seu contexto familiar, profissional e social, arraigadas opiniões, doutrinas em voga, métodos obsoletos, especialistas de plantão, pelos “ídolos” de MORIN, como adverte CARLOS MAXIMILIANO: 

“Deve o intérprete, acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as razões pró e contra, e verificar, esmeradamente, se é a verdadeira justiça, ou são seus preconceitos que o inclinam neste ou naquele sentido. “Conheça-te a ti mesmo” – preceituava o filósofo ateniense. Pode-se repetir o conselho, porém completado assim: – e desconfia de ti, quando for mister compreender e aplicar o direito”⁵. 

Por isso, o intérprete, mas, especialmente, o juiz – hoje mais do que nunca – devem conhecer e refletir e assimilar as lições das escolas de hermenêutica jurídica, ao se depararem com situações triviais, porém, especialmente, com  fenômenos extraordinários, fatos inusitados, temas inauditos, os quais, no limiar do Século XXI, já estão a exigir talento, tirocínio, capacidade de análise, cultura geral e conhecimento jurídico, v.g., globalização e desigualdade econômica; fluxos globais de capital, comércio, população, comunicação e conhecimento; migração internacional; direitos humanos (direito dos migrantes de países pobres e sob regimes de exceção de terem guarida nos países ricos da Europa); clonagem de humanos e animais; cibersegurança; poder das redes sociais; posse, uso e compartilhamento de dados pessoais; IA, empresas de tecnologia, inovação e disrupção; computação quântica escalável; mercado de carbono; direito das empresas de exigirem de seus funcionários comprovante de vacinação preservação do meio ambiente e práticas de sustentabilidade versus expansão e lucratividade das empresas e distribuição de dividendos etc., portanto, “casos inusitados, inéditos, inauditos”, mais difíceis de resolver do que os “hard cases”.   

III – Hermenêutica jurídica⁶  

“(…) la ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es, ante todo, una disciplina práctica porque su pregunta central reza:? qué es ló debido en los casos reales o imaginarios? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que coincide con la del juez”⁷. (ROBERT ALEXY)  

A – Positivismo jurídico 

O positivismo jurídico clássico ou dogmatismo ou normativismo⁸ argumenta que o direito é um conjunto sistemático, completo, harmônico e perfeito de conceitos, expresso em normas positivas, que interagem e se completam, sem lacunas, sem obscuridades, sem antinomias, razão pela qual o juiz deve ater-se à lei e analisá-la cuidadosa e metodicamente através dos elementos histórico, gramatical, lógico, sistemático e teleológico, do processo analítico-lógico-dedutivo e do princípio da subsunção. 

O positivismo jurídico atual não se limita às escolas da exegese, da jurisprudência analítica e da jurisprudência conceitual, porquanto ele é também o positivismo utilitarista e descritivo de AUSTIN, o positivismo sociológico-analítico de HART, alvo de acirrado ataque de DWORKIN⁹, o positivismo, primeiro, estruturalista, depois, funcional, de BOBBIO, o positivismo hartiano pré-inclusivo de DAVID LYONS¹⁰, o positivismo normativo de MACCORMICK¹¹.  

O juspositivismo é cada um deles (com certos e determinados reparos) e todos eles juntos (também com as necessárias revisões/adaptações/ atualizações), embora sempre haverá de existir, como em qualquer teoria das ciências humanas ou culturais, espaços a preencher, dúvidas a aclarar.  

Observe-se, por oportuno, que as críticas ao positivismo jurídico¹², oriundas de juristas e filósofos, não abalaram os seus alicerces (os verdadeiros alicerces), nem o seu prestígio (ele permanece o método hegemônico de interpretação e aplicação da lei), nem a sua utilização contínua e diuturna pelos operadores do direito, nem encontram respaldo quer na doutrina americana e europeia, quer na jurisprudência dos EUA, Reino Unido e Europa Continental. 

B) Sociologismo jurídico 

O sociologismo jurídico sustenta que o direito é uma ciência de fins e que o jurista e o juiz, atentos aos dados da realidade, aos fenômenos da vida, devem fazê-lo surgir por meio da interpretação, que seria, portanto, construtiva, ainda que tenham de afastar a regra legal se ela não conduzir à verdadeira justiça, para “descobrir o “direito no mundo dos fatos”¹³. 

O sociologismo jurídico preocupa-se com a ratio legis, para, numa sociedade em perene e irrefreável transformação, atender às necessidades e aos anseios sociais e evitar uma ruptura entre a lei e o fato, cabendo ao intérprete identificar o escopo, a razão, a finalidade da lei, eis que “o fim é o criador de todo o direito” (IHERING) e “o direito pressupõe no jurista o sociólogo que fundamentalmente deve ser” (PONTES DE MIRANDA), até mesmo sendo-lhe lícito atualizá-la, pois a sociedade evolui e o que se deve almejar é o que pretende a lei e não o que quis o legislador, prevalecendo o caráter valorativo, ético e político-social da interpretação.  

Confira-se a lição de MIGUEL REALE sobre o sociologismo jurídico: 

“(…) abandonando-se assim a colocação puramente lógico-analítica do processo, para recorrer a um elemento empírico, metanormativo ou metalegal, (…) acomodando a lei ao fato, através de um enriquecimento do seu conteúdo”¹⁴.  

A “jurisprudência sociológica” entende que o intérprete precisa aprofundar-se e dominar os fatos, ter em mente a sua dinâmica e conscientizar-se de que o processo lógico-dedutivo é aplicado sobre preceitos legais fixos e permanentes, que visam à segurança jurídica, portanto, à certeza e estabilidade do direito, embora, para cumprir seu relevante papel na sociedade, o direito deva estar em constante e incontrolável evolução.  

A “jurisprudência dos interesses”, uma das escolas sociológicas, combate o demasiado arbítrio concedido pela escola do direito livre aos juízes, afirmando que todos estão sujeitos ao comando da lei, em que pesem as suas convicções ou preferências sobre como deve ser dirimido determinado conflito de interesses.  

É o que pontifica MARIA C. FERREIRA MAGALHÃES: 

“Como escola de cunho sociológico, a jurisprudência dos interesses entende o direito em íntima correlação com a realidade social, sem, contudo, afastar-se do primado da lei como fonte do direito”¹⁵.  

C – Realismo jurídico 

Segundo os adeptos do realismo jurídico, o direito é aquele que se apresenta no universo fenomênico e que decorre da vida do homem no mundo real e não da legislação ou de noções metafísicas ou de fins ou de valores transcendentes, devendo o intérprete atentar para a realidade social, pois o direito é fruto natural dos fatos sociais e históricos.  

O realismo jurídico divide-se em psicologismo jurídico e o realismo jurídico norte americano, além do realismo linguístico e do realismo culturalista, de menor importância. 

O psicologismo jurídico afirma que a jurisprudência deve minimizar os elementos normativos e axiológicos da experiência jurídica e substituir a norma geral pela vontade do juiz, sem, todavia, perder de vista o sentido profundamente ético de toda juridicidade, pois o que é decisivo no julgamento do juiz é a sua intuição e o seu sentimento, sem o que a aplicação do direito não responderá às necessidades que o direito é chamado a suprir. 

O realismo jurídico norte americano prega que o direito real é somente o declarado pelo juiz ao por fim à demanda chamado a julgar e, mais, que, no processo de elaboração da decisão e da sentença, o juiz não se vale dos enunciados da lógica formal, que tem início com a formulação das premissas até culminar com a conclusão, mas, sim, do processo psicológico de busca das premissas após haver chegado, durante o estudo do caso submetido a seu julgamento, a determinada conclusão; para esta escola, o direito é mais um conjunto de decisões do que de normas, pois só com a prolação da decisão ao caso concreto se tem como definitivamente certa a norma capaz de encerrar esta ou aquela controvérsia ou de aplicar-se a esta ou aquela situação fática, ressaltando que, antes da sentença transitada em julgado, só há conjecturas sobre um provável direito definidor da relação jurídica ou do litígio.  

D – Teoria crítica do direito 

LUIS FERNANDO COELHO, prosélito da teoria crítica do direito, propõe que a exegese das leis seja, sempre e invariavelmente, metalegal e construtiva, ainda que em oposição aos princípios da certeza do direito e da segurança jurídica, pois, o que – verdadeiramente – importa é fazer justiça, conforme enfatizado nesta eloquente passagem de sua obra “Lógica jurídica e interpretação das leis”, opinião reiterada em sua tese de concurso para Professor Titular de Filosofia de Direito da Universidade do Paraná, “Teoria Crítica do Direito”¹⁶:  

“(…) a interpretação jurídica deve ser sempre metadogmática, porque dimana de uma noção crítica e prospectiva do direito e voltada para um princípio basilar, o princípio construtivo ou de transformação que oponho ao princípio da ordem e da segurança”¹⁷. 

E – Pragmatismo jurídico 

O pragmatismo jurídico escandinavo rejeita a abordagem metafísica no campo do direito e da moral, baseia-se no conceito empírico e materialista da realidade e vale-se dos princípios da observação e verificação dos fatos e fenômenos sociais na esteira do neopositivismo ou neoempirismo lógico, para entender, interpretar e aplicar o direito ao caso concreto submetido ao judiciário. 

ALF ROSS, prócer da Escola de Copenhague, assevera que é mister, para boa aplicação do direito, eliminar os apriorismos racionalistas ou axiomáticos, criados pelos idealistas (o direito faz parte essencial do mundo das ideias), eis que o direito é simplesmente um inquestionável fato social, que só pode ser entendido através de critérios empíricos, jamais com o recurso a princípios apriorísticos morais, racionais ou ideológicos¹⁸.    

Quanto ao exercício da jurisdição, ROSS assinala: 

“Os fatores pragmáticos na administração da justiça são considerações baseadas numa valoração da razoabilidade prática do resultado apreciado em relação a certas valorações fundamentais pressupostas. Os fatores pragmáticos são colocados aqui em contraste com os fatores puramente linguísticos”¹⁹.  

RICHARD A. POSNER, expoente da Universidade de Chicago e defensor do pragmatismo jurídico norte-americano, em seu magnífico “Problemas de filosofia do direito”²⁰, critica os formalistas (positivistas e jusnaturalistas) por insistirem – contra todas as evidências de ontem e de hoje – que o direito é um sistema homogêneo, completo e autônomo de ideias, fundamentalmente um “conceito ou um grupo de conceitos”²¹, que tem em mira a exatidão formal e não material²², sem nenhuma preocupação com as consequências teóricas e práticas que decorrem das decisões judiciais.   

POSNER considera o direito uma atividade, que visa à tomada de decisões, razão pela qual se deve, na prática jurídica, adotar uma concepção pragmatista, eis que ela –    

“(…) representa uma rejeição progressivamente mais enfática de dualismos iluministas como sujeito e objeto, mente e corpo, percepção e realidade, forma e substância²³… O pragmatismo significa olhar para os problemas concretamente, experimentalmente, sem ilusões, com plena consciência das limitações da razão humana (…)”.²⁴ 

F – Hermenêutica sincronizada 

A meu ver, o direito é um conjunto sistemático, nem sempre harmônico (devido às antinomias), incompleto (porquanto padece de lacunas), imperfeito (porque muitas vezes injusto, obscuro, contraditório), amiúde formulado em linguagem demasiadamente genérica, ambígua, vaga, imprecisa, com elevado grau de abstração, prenhe de “casos difíceis”, em virtude de normas de “textura aberta” e “zonas de penumbra de incerteza”, que não abarca as imprevisíveis situações do homem em sociedade, ou não as resolve satisfatoriamente, daí porque o juiz, quando chamado a decidir o caso concreto, não pode circunscrever-se à lei, nem limitar-se ao uso do método analítico-lógico-dedutivo e ao processo de subsunção. 

Consciente de que o direito positivo está sempre a reboque dos fatos e, vezes sem conta, das exigências da vida, dos fenômenos sociais, do “direito vivo”, do “direito concreto”, do “direito real”, o juiz, além de basear-se, como ponto de partida, nos textos legais, deve socorrer-se de elementos empíricos, metalegais, metanormativos, adequar a lei aos dados da realidade e desvendar o direito no mundo dos fatos, para fazer justiça, fim último do direito.  

Para fazer justiça, o juiz deve empreender uma interpretação crítica,  pragmática e construtiva, única maneira de equacionar as miríades de novos e surpreendentes fenômenos, fatos, atos e situações, que se sucedem em vertiginosa velocidade nos dias atuais em todos os ramos do direito e atender às necessidades e aos anseios de uma sociedade em perene, célere e incontrolável transformação. 

Destarte, os cânones das escolas de hermenêutica jurídica não devem ser considerados isoladamente, nem simplesmente somados, mas, articulados e sincronizados, consoante o seguinte quadro sinóptico:

IV – Interpretação do direito 

“Como pode a lei comandar quando os textos jurídicos emudecem, são obscuros ou ambíguos? (…) uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos ao longo dos anos: a de que o raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva”. ²⁵ (RONALD DWORKIN) 

A maior autoridade brasileira em hermenêutica jurídica e interpretação e aplicação das leis, o emérito CARLOS MAXIMILIANO, em uma bela e extensa definição, não se refere, nem direta, nem indiretamente, ainda que se faça uso de uma exegese extensiva ou analógica, aos efeitos práticos do trabalho do exegeta, ao dizer: 

“Interpretar é explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão (…”)^{26 27}. 

A – Interpretação quanto aos meios 

Há divergências quanto aos elementos, métodos, meios ou processos de interpretação: a maioria classifica-os em histórica, gramatical, lógica e sistemática; alguns acrescentam a teleológica ou finalista e suprimem a histórica. 

Nas faculdades de direito e, as mais das vezes, na prática dos tribunais, é empregada a que denomino de “interpretação reducionista linear”, consoante o seguinte quadro sinóptico: 

B – Interpretação histórica  

A interpretação histórica perquire os dados históricos anteriores ou coetâneos à elaboração da lei: precedentes normativos históricos (regras que vigiam no passado ou no momento da discussão da lei) e comparativos (normas estrangeiras que vigoravam na época da formação da lei e tiveram influência sobre ela); trabalhos preparatórios (anteprojetos de lei, projetos de lei, substitutivos e emendas de parlamentares, pareceres de comissões especializadas etc.) e occasio legis (circunstâncias sociais contemporâneas à elaboração da lei). 

C – Interpretação literal ou gramatical ou léxica ou sintática  

O elemento literal baseia-se na análise filológica e na leitura crítica do texto legal em sua rica diversidade com o escopo de discernir o significado técnico das palavras, por vezes ambíguas, antinômicas, vagas, em um processo exegético de vai e vem, em que o raciocínio avança, devido a um insight promissor, ou regride, em virtude de um erro palmar, ou estanca, diante de um obstáculo que exige ponderada reflexão, mas, ao final, segue em frente em busca do sentido da norma, auxiliado pelos métodos lógico, sistemático e finalístico. 

D – Interpretação lógica 

Para desvendar o sentido da regra geral e abstrata, que compreende uma série infindável de atos, fatos e situações jurídicas, presentes e futuros, não é suficiente a interpretação gramatical. 

O espírito da lei não se deixa apreender ao cabo da interpretação léxica, sendo indispensável recorrer ao elemento lógico, para apreender a ratio legis, pois a tarefa da interpretação é una, eis que ambos os elementos – o gramatical e o lógico (e também o sistemático e o teleológico) – são utilizados a um só tempo num processo mental contínuo, porquanto o indivíduo, ao ler os vocábulos utilizados pelo legislador, já os está interligando com outros e valorando-os, quer seguindo uma orientação subjetivista (mens legislatoris, o sentido da lei será o almejado pelo legislador), quer objetivista (mens legis, o sentido da lei não está condicionado ao pensamento e à redação do legislador), eis que a interpretação deve ser sempre evolutiva, isto é, deve-se almejar alcançar o sentido atual da lei.  

E – Interpretação sistemática 

A interpretação sistemática visa perscrutar o direito positivo como sistema unitário, integrado e harmônico de normas jurídicas com a finalidade de identificar as relações de subordinação (a lei isolada relaciona-se com os princípios gerais do sistema jurídico), de conexão (a interpretação é realizada em função do contexto, eis que cada artigo só é compreensível se o situarmos perante os que o antecedem e sucedem) e de analogia (encontrar semelhanças entre os preceitos da mesma lei e de outras leis, editadas sobre o mesmo assunto), o que levou NORBERTO BOBBIO a lecionar: 

“(…) as normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas que guardam relações particulares entre si (…) o direito não é a norma, mas um conjunto ordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema jurídico”²⁸.  

F – Interpretação teleológica 

Através do elemento teleológico, perquire-se a justificação social e a finalidade perseguida pela norma, o “para que” da lei. 

G – Lacunas da lei  

Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC), não se eximindo de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico (CPC, art. 140); constatada lacuna, deve valer-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito (LICC, art. 4º), só lhe sendo permitido resolver o litígio por equidade nos casos previstos em lei (CPC, art. 140, par. único), cumprindo-lhe fundamentar a sua decisão, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX). 

H – Obscuridade da lei e lei de textura aberta 

Nos casos de obscuridade da lei, ou situados em uma zona nebulosa de incerteza (devido à linguagem vaga, ambígua, imprecisa), e de textura aberta (artigos redigidos sob a forma de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais), há, basicamente, duas soluções: para HART, o juiz deve agir com discricionariedade, inclusive com apoio em valores morais, segundo a orientação do positivismo jurídico sociológico-analítico ou doutrina positivista do poder discricionário do juiz; os “hard cases”, para DWORKIN, demandam um interpretação sistemática, integrativa e construtiva por parte do juiz com respaldo nos princípios e regras do ordenamento jurídico, sob pena de violação do princípio da legalidade e da cláusula pétrea da separação dos poderes, porquanto, frisa, não há lacunas na lei, nem obscuridades, nem o fato de o legislador ter usado linguagem vaga impede o magistrado de julgar, enfatizando que, qualquer que seja o caso, só existe uma resposta certa.  

I – Princípios e regras  

(a) Princípios  

A doutrina utiliza indistintamente “princípios”, “princípios positivos”, “princípios jurídicos positivos”, “princípios de direito”, “princípios fundamentais”, “princípios jurídicos fundamentais”, “princípios constitucionais fundamentais”, “princípios gerais do direito”, em autêntica “babel semântica”, o que acarreta “verdadeira miscelânia entre os intérpretes do direito”29 e desastrosa “falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas.”³⁰   

Para JOSEF ESSER, “princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado”; consoante KARL LARENZ, “princípios (são) como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretação e aplicação do Direito”; segundo ROBERT ALEXY, os princípios constituem “deveres de otimização aplicáveis em vários graus segundo as possibilidades normativas e fáticas”³¹; conforme HUMBERTO ÁVILA, princípios são “normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento jurídico.” ³²  

A meu ver, princípios jurídicos³³ são normas constitucionais³⁴ e infraconstitucionais³⁵,  explícitas³⁶ e implícitas³⁷, de conteúdo programático³⁸ ou imperativo³⁹, de elevado grau de abstração⁴⁰ e generalidade⁴¹, que positivam as diretrizes mestras do sistema de direito com fundamento em valores⁴² de ordem moral, ética, jurídica, social e política, aceitos e reconhecidos como de relevante importância pela sociedade, aplicam-se a um número indeterminado de pessoas, atos, fatos, situações e fenômenos, visam atingir determinados fins e, no silêncio da lei, orientam o juiz a encontrar a melhor solução do caso concreto. 

(b) Regras 

Regras são normas de conduta, impostas coercitivamente pelo Estado, que permitem e, sob pena de sanções, obrigam ou proíbem ações dos homens. 

(c) Colisão de princípios  

  A colisão de princípios é equacionada e resolvida numa dimensão de valor através do balanceamento ou ponderação dos princípios colidentes com base no princípio da proporcionalidade, segundo os critérios de adequação^{43 44}, necessidade⁴⁵ e proporcionalidade propriamente dita ou em sentido estrito⁴⁶, e no princípio da razoabilidade dos efeitos da decisão⁴⁷, sempre tendo como norte “os fins sociais e exigências do bem comum” (LICC, art. 5º). 

Não há princípios absolutos, nem mesmo os princípios constitucionais são absolutos, inclusive aqueles classificados por parte da doutrina como princípios constitucionais fundamentais, nem hierarquia entre os princípios constitucionais, resolvendo-se a colisão em função do caso concreto; há hierarquia entre princípios constitucionais e princípios infraconstitucionais, prevalecendo os princípios constitucionais; não há hierarquia entre princípios infraconstitucionais e princípios infraconstitucionais, resolvendo-se a colisão em função do caso concreto⁴⁸.  

 (d) Conflito de regras 

O conflito de regras é decidido no plano ou dimensão de validade, eis que só uma das regras deve prevalecer segundo os critérios hierárquico⁴⁹, cronológico⁵⁰ e de especialidade^{51 52}.  

(e) Colisão de princípios e regras 

Há hierarquia entre princípios constitucionais e regras, prevalecendo os princípios constitucionais e há, também, hierarquia entre princípios infraconstitucionais e regras, sejam regras fundadas em princípios constitucionais, em princípios infraconstitucionais ou simples regras, prevalecendo os princípios.  

I – Interpretação simultânea  

Na interpretação do direito, após cientificar-me dos dados históricos anteriores ou contemporâneos à elaboração da lei, parto do direito posto: de início, adoto uma atitude racionalista, que impõe fazer análises, ponderações, distinções e sínteses e examiná-lo sob aspecto gramatical, lógico-sistemático, valorativo e teleológico, por vezes recorrendo ao direito comparado, para descobrir os princípios, que o comandam, e as regras, que enuncia; depois, verifico se o caso concreto se adéqua à norma legal em abstrato em um clássico processo de subsunção, segundo o método racional-dedutivo, sem, contudo, me deixar levar pelos exageros do dogmatismo exegético e conceitualista, nem pelo “fetichismo da lei”. 

Com a interpretação gramatical ou léxica, viso descobrir o significado de cada vocábulo isoladamente, no contexto da própria lei e das demais leis sobre a mesma matéria (não obstante, sempre tendo em mente os valores e as finalidades da lei), perscrutando o que está implícito, oculto, pressuposto, atento, ademais, à advertência de DERRIDA, segundo a qual a linguagem é imprecisa (sempre?) e há inexoravelmente uma lacuna entre a palavra e o seu significado. 

Com a interpretação lógico-sistemática, procuro apreender o sentido, o espírito da lei, levando em conta não apenas o preceito nela contido, mas os princípios gerais e os preceitos semelhantes de outras leis, eliminar contradições, ambiguidades, antinomias e incompatibilidades, esclarecer termos vagos, imprecisos, indeterminados.  

Com a interpretação axiológica ou valorativa, objetivo identificar e realçar os valores concretizados na norma jurídica e, com a finalística ou teleológica, atingir o escopo da lei.    

Por considerar que a interpretação não se esgota na identificação dos princípios e das regras aplicáveis ao caso concreto, que as questões intrincadas não devem ser resolvidas exclusivamente pelo direito in abstracto, mas em combinação e harmonia com o direito concreto em ação, que devem ser levados em conta tanto os juízos de valor, quanto os juízos de realidade, procuro observar e compreender os fatos e fenômenos da realidade. 

A seguir, concilio, se e quando necessário, as normas jurídicas com os dados da experiência, a fim de encontrar as finalidades expressas e implícitas da lei, ainda que tenha de valer-me do princípio construtivo ou de transformação, porque estou ciente e consciente de que “o direito não está, todo ele, contido nas leis”; ciente e consciente das péssimas consequências do “fetichismo da lei”; ciente e consciente de que “o direito é um modo de perseguir certos fins”, e, sobretudo, como ensina IHERING, porque “o fim é o criador de todo o direito”, e, salienta FRANÇOIS GENY, “o trabalho científico do juiz (e do intérprete) consiste em extrair da realidade social o direito no mundo dos fatos”. 

Por isso, a interpretação do direito deve ser simultânea e não linear e reducionista, consoante o seguinte quadro sinóptico:  

V – Aplicação do direito ao caso concreto no Século XXI  

Primeira hipótese: não há, no direito positivo, previsão para solução do caso   

Neste século, devido às incontáveis descobertas da ciência e aos inimagináveis desenvolvimentos da tecnologia em todos os campos do saber humano (v.g., as revoluções tecnocientíficas, a clonagem e a ectogenese, os centros de pesquisa conhecidos pela sigla NBC, que estuda a convergência da nanociência, da biotecnológica, da ciência da informação e das ciências cognitivas, o projeto transhumanista, a mercantilização do mundo, a robótica, a  inteligência artificial), que, com certeza, vão continuar indefinidamente a deslumbrar os povos de todos os países e a criar desafios jamais cogitados nem mesmo pelos futurólogos, os magistrados, de todas as instâncias de julgamento, aqui e no resto do globo, vão enfrentar seríssimas dificuldades quando chamados a proferir uma decisão em um caso concreto em que não há previsão legal.      

Se não há norma jurídica (princípios e regras), que preveja e discipline o caso concreto e não podendo o juiz negar-se a julgar as demandas sob sua jurisdição (CPC, art. 140), a solução encontra-se no que denomino “ativismo judicial esclarecido, consciente e responsável”, na linha da doutrina de HERBERT HART, devendo, ao fundamentar a sua decisão (CF, art. 93, IX), estribar-se no princípio de justiça e os valores então vigentes, sobretudo, morais, sem, contudo, incorrer nos excessos do realismo jurídico e, muito menos, agir como o “bom juiz Paul Magnaud”. 

Segunda hipótese: há, no direito positivo, previsão para solução do caso   

Se a lei regula o caso concreto em linguagem precisa e clara e a doutrina a interpreta e os tribunais a aplicam de maneira uniforme, reiteradamente, no presente, tal como foi no passado, o juiz deve ater-se à lei e analisá-la com base nos elementos histórico, gramatical, lógico-sistemático, valorativo e teleológico através do processo analítico-lógico-dedutivo e do princípio da subsunção na forma preconizada pelo juspositivismo. 

Terceira hipótese: há, no direito positivo, norma de textura aberta ou norma obscura para solução do caso   

Se a linguagem da lei é de textura aberta, portanto, sob a forma de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, ou se a linguagem da lei é obscura, em decorrência da ambiguidade dos vocábulos ou da imprecisão das palavras, o juiz deve fazer uma interpretação sistemática, integrativa e construtiva e valer-se da hermenêutica sincronizada e dos meios de interpretação simultânea, consoante a teoria de RONALD DWORKIN. 

Quarta hipótese: há colisão de princípios, que dificulta a solução do caso   

Se houver colisão de princípios, o juiz deve decidir no plano ou dimensão de peso ou valor com respaldo no princípio da proporcionalidade e fazer uma ponderação de interesses ou de valores, segundo os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita. 

Quinta hipótese: há conflito de regras, que dificulta a solução do caso 

Se houver conflito de regras, o juiz deve decidir no plano ou dimensão de validade, pois, a “regra ou vale ou não vale”, é “tudo ou nada”, eis que só uma das regras deve prevalecer, conforme os critérios hierárquico, cronológico e de especialidade. 

Sexta hipótese: há colisão entre princípios e regras, que dificulta a solução do caso   

Se houver uma colisão entre princípios e regras, o juiz deve decidir com fundamento no princípio, seja ele constitucional, seja infraconstitucional, porquanto sempre prevalece o princípio.  

Sétima hipótese: há, no direito positivo, lacunas, que dificultam a solução do caso  

Se houver lacunas no direito positivo, o juiz deve decidir com apoio na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito (art. 4º da LICC). 

Notas: 

_{1 “Heurística e Direito”, in “Hermenêutica Plural”, Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (orgs.), Martins Fontes, 2.002, p. 229.} 

_{2 “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Liv. Freitas Bastos, 1957, 6ª ed., p. 137, nº 111.} 

_{3 “O método, as ideias, habitat, vida, costumes, organização”, Ed. Sulina, 5ª. ed., p. 15.} 

_{4 A propósito do tema, leia-se “El concepto de Derecho”, de H.L.A. HART, Buenos Aires, ed. Abelardo-Perrot, 1ª. ed., p. 155 e segs.} 

_{5 Loc. cit..} 

_{6 Colaboraram na pesquisa o Dr. Antonio de Faria Guimarães e a estagiária Ana Clhara Figueiredo Carvalho Barreiro.} 

_{7 “Teoria de los Derechos Fundamentales”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 33.} 

_{8   Reale, Miguel. “Filosofia do Direito”, Saraiva, 1.987, 12ª. ed., p. 410, nº 159.} 

_{9 HERBERT HARD, na primeira parte do pós-escrito do seu merecidamente famoso “O conceito de direito”, Martins Fontes, 2018, escreve que DWORKIN “sustentou que praticamente todas as teses que distinguem o presente livro estão radicalmente equivocadas”, aduzindo que outros adversários “afirmaram haver, na exposição de algumas de minhas teses, não só obscuridades e imprevisões, mas, em alguns pontos, efetiva incoerência e contradição” (pag. 308), admitindo, com a invejável humildade dos autênticos homens de bem, “que, num número incomodamente grande casos, meus críticos estavam certos …” aproveitando o pós-escrito para tornar mais claro o que estava obscuro e para revisar o que havia escrito originalmente nos pontos incoerentes e contraditório.” (Ob. cit., p. 309).}  

_{10 Positivismo hartiano pré-inclusivo: considera que as críticas de DWORKIN foram mal-entendidos e que não há nada para ser reelaborado na teoria original de HART.}  

_{11 Positivismo normativo: alega que o positivismo não é uma descrição de como o direito é, porém, como deveria ser para atender aos ditames de uma sociedade livre e democrática.}  

_{12 A doutora em Filosofia do Direito da Universidade de Salamanca, LOIANE PRADO VERBICARO, e a Assessora Jurídica junto à Procuradoria Geral do Estado do Pará, FLÁVIA GÓES COSTA RIBEIRO, in “A Renovação do Positivismo Jurídico sob a Perspectiva de sua Versão Inclusiva”, resultado de laboriosa e profícua pesquisa no Direito Comparado, esclarecem que “(…) as considerações apresentadas na pesquisa” seriam “em torno da desmistificação do senso comum e dos discursos falaciosos sob a teoria positivista do direito, a qual é alvo de más compreensões e interpretações por parte da academia, de forma a demonstrar que tal doutrina, atualmente, a despeito dos questionamentos, não foi superada”. O seu profícuo trabalho levou-as a anotar: “(…) as teorias partiram de incompreensões da teoria positivista … o aparente ataque não realizou nenhuma crítica real e efetiva ao positivismo, seja considerando a recuperação e/ou atualização do modelo positivista, para adequar-se e responder à tentativa de ataque desconstrutivista. Trata-se de modelo hegemônico no mundo anglo-saxão, dominado pela filosofia analítica”.  (Revista Jurídica Cesumar, 2017, vol. 17, nº 2, p. 401/3).} 

_{13 “Lógica jurídica e interpretação das leis”, Forense, 1.981, 2ª. ed., p. 213/214.}  

_{14 “Lições Preliminares de Direito”, Saraiva, 1.983, 10. ed.,  p. 427.} 

_{15 “Hermenêutica Jurídica”, Forense, 1.989, p. 73.} 

_{16 Ed. Sergio A. Fabris, 1.991, 2ª. ed.} 

_{17 Lógica cit., p. 200.} 

_{18 “Direito e Justiça”, Edipro, 2.000, p. 165/174.} 

_{19 Ob. cit., p. 175.} 

_{20 Martins Fontes, 2.007.} 

_{21 Ob. cit. p. 614.} 

_{22 Idem, p. 610.} 

_{23 Idem, p. 618.} 

_{24 Idem, p. 621.} 

_{25 “O império do direito”, Martins Fontes, 1.999, p. XI.} 

_{26. Maximiliano, Carlos, cit., p. 23.}

_{27 Eis o texto completo: “Interpretar é explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão …” examinar o texto em} si, _{o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto; compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da lei toda e do direito em geral. Determina por esse processo o alcance da norma jurídica, e, assim, realiza, de modo completo, a obra moderna do hermeneuta”.}

_{28 “Teoria do Ordenamento”, Edipro, 2.016, 2ª. ed., p. 36/7.} 

_{29 Todas as citações foram obtidas no ótimo artigo “O conflito atual entre princípios e regras na Constituição”, de CASSIUS VINICIUS DA CRUZ FONTANA, disponível em Jus.com.br.} 

_{30 Apud, HUMBERTO ÁVILA, “Teoria dos princípios”, Malheiros, 2ª. ed., p. 16.} 

_{31 Apud, HUMBERTO ÁVILA, ob. cit., p. 27/29.} 

_{32 Idem, p. 15.} 

_{33 Utilizo a expressão “princípios jurídicos” para distingui-los dos princípios morais, éticos, religiosos, da física, da química, da biologia, da mecânica quântica etc.}  

_{34 Principio da inafastabilidade da jurisdição, art. 5º, inc. XXXV, CF, verbis: “(…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, princípio do contraditório e da ampla defesa, art. 5, inc. LV, CF, verbis “(…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; princípio da razoável duração do processo, art. 5, inc. LV, CF, verbis: ““(…) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”s.} 

_{35 Principio da inafastabilidade da jurisdição, caput do art. 3º, do CPC, verbis: “Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”, princípio do contraditório e da ampla defesa, arts. 9º e 10º, do CPC, verbis: “Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.” e “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”s.} 

_{36 Os princípios aplicáveis à Administração Pública, tais como: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da CF, verbis: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)”.} 

_{37 Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não estão previstos na CF, mas têm sido reconhecidos como tais pelo STF com base no art. 5º, §2º, da CF, verbis: “Art. 5º (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”.} 

_{38 Caput do art. 170,  CF, verbis: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (…)”, e incisos I, III, IV, V, VI, VII, verbis: “soberania nacional”, “função social da propriedade”, “livre concorrência”, “defesa do consumidor”, “defesa do meio ambiente (…)”, “redução das desigualdades regionais e sociais”, “busca do pleno emprego”.}  

_{39 Art. 4, §1º, da Lei nº 10.741, de 01 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), verbis:“ Art. 4o Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. § 1o É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.”; Art. 121 do Código Penal, verbis: “Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos.”.} 

_{40 Art. 170, inc IV, da CF, verbis: “IV – livre concorrência”.} 

_{41 Chamados pela doutrina de “eficácia imediata” e “eficácia diferida”, de que é exemplo o princípio da “liberdade de crença”, art. 5º, inc. VI, da CF, verbis: “VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.} 

_{42 A respeito de valores, afirma MIGUEL REALE: “A regra de direito não é criação arbitraria do espírito, nem fruto de um capricho de déspota, porquanto, para ser tal, deve necessariamente pressupor um valor a realizar, a análise das condições culturais, a apreciação racional das soluções que os diferentes casos comportam, para que o valor ético do preceito emanado de uma autoridade competente possua real eficácia no seio do grupo” (in “Fundamentos do direito” cit., p. 302/303).} 

_{43 Segundo J.J. Gomes Canotilho, a adequação significa que “a medida adotada para realização do interesse público deve ser apropriada para a prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim” (“ Direito Constitucional”, Coimbra, Almedina, 1993, p. 383).} 

_{44 Mauricio Antonacci Krieger, em seu artigo “O critério da Proporcionalidade”, publicado no site conteúdo jurídico (https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/29796/o-criterio-da-proporcionalidade), cita a obra de Virgílio Afonso da Silva, “Direitos Fundamentais. conteúdo essencial, restrições e eficácia”, 2.ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p.169-71, para esclarecer que adequação é “um princípio que busca um fim pretendido, o que acontece é a intervenção estatal no âmbito de proteção de um direito fundamental, devendo tal medida ter um fim constitucionalmente legítimo, ou seja, a realização de outro direito fundamental. Essa medida adotada deve ser adequada para a realização do direito pretendido. Não se deve ter em mente ser a realização por completo do objetivo perseguido, pois isso é tarefa muito complicada, visto que dificilmente é possível ter certeza se determinada medida chegará ao fim que se propõe. Por vezes, o legislador acaba tendo de agir em situações incertas, sem saber se suas previsões serão realizadas”.} 

_{45 Segundo Canotilho, “( …) a pessoa tem o direito à menor desvantagem possível… pois o meio deve ser o mais poupado possível quanto à limitação dos direitos” (loc. cit.); consoante Carlos Roberto Siqueira Castro: “(…) a aplicação deste subprincípio inerente à ideia de proporcionalidade dá-se nas situações em que a autoridade pública, devendo aplicar a sanção menos gravosa e suficiente ao ressarcimento da violação à ordem jurídica, aplica uma pena mais gravosa e desproporcional à infração cometida, ou seja, numa palavra, comete excesso.” in “O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade”, 3ª ed. , 2005, p. 216.}    

_{46 Carlos Roberto Siqueira Castro diz: “(…) o terceiro subprincípio de efetivação do instituto em digressão versa sobre a proporcionalidade em seu sentido estrito, calcado na premissa de que a tipificação desse substrato conceitual implica na concatenação precisa entre o eidos analisado e a finalidade perseguida na aplicabilidade do princípio. Diz respeito, em síntese, à gradação, dosagem e suficiência (hipersuficiência ou hiposuficiência) das medidas, atos ou decisões que estejam sendo analisados.” (ob. cit., p. 217). J. J. Gomes Canotilho leciona, “( …) quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim.” (ob. cit., p. 384).}   

_{47 Carlos Roberto Siqueira Castro recorda “a lúcida advertência de Recaséns Siches, é missão precípua do magistrado “interpretar, a lei de modo que chegue, em todo o caso, à conclusão mais justa (mais razoável) para resolver o problema”. Sendo assim, prossegue o jurista mexicano, se o logos do humano (das coisas humanas), é o logos do razoável e do proporcional, o que não for razoável e proporcional não será jurídico, isto é, estará em desconformidade com o direito, constituirá uma medida desequilibrada, inconsistente, arbitrária e destituída de adequação e bom senso. Afinal, lembra Daniel Sarmento, “é preciso não esquecer que, no vernáculo, ponderação é sinônimo de equilíbrio e de bom senso” (Ob. cit., págs. 218/219).} 

_{48 A propósito, leia-se a resposta de DWORKIN dada a RAZ sobre a colisão de princípios, in “Levando os direitos a sério” cit., p. 114.} 

_{49 A lei hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori).} 

_{50 A lei posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), dispondo o art. 2º, § 1º, da LICC, verbis: “Art. 2o  (…) § 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”.} 

_{51 A lei especial prevalece sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali).} 

_{52 RAZ afirma que, quando duas regras entram em conflito, ambas inequivocamente válidas, é indispensável que o juiz pese as duas regras e decida-se pela aplicação da mais importante. DWORKIN rebate dizendo que há um equívoco nessa argumentação, pois, a hipótese em que se baseia RAZ é de uma regra geral e uma exceção.}