A obrigatória participação do Ministério Público em todas as fases do processo de recuperação judicial de empresas *

Publicado por Escritório Jorge Lobo em 15/07/2024

Jorge Lobo **

“L’entreprise n’est ni un objet, ni un sujet de droit. Elle ne peut entrer dans le droit de cette manière. Elle transcende le droit et les classifications juridiques. Elle est d’essence économique e sociale” [1]. (Paillusseau)                                                                                           

I – Ministério Público, órgão do Estado, guardião da ordem jurídica e do interesse público e social

                                    O Ministério Público, instituição permanente, independente e autônoma, essencial à função jurisdicional do Estado, tem o poder-dever de participar de todas as fases do processo de recuperação judicial de empresas no exercício de sua missão institucional, constitucional e legal de fiel escudeiro da ordem jurídica e do interesse público e social, conforme dispõem a CF, art. 127, caput[2]; a Lei Orgânica do Ministério Público (LOMP), arts. 1º; 26, II e VIII, e 41, VII[3]; a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (LFRE), art. 52, V[4], e o CPC, de 2.015, arts. 176; 178, I, e 179[5].

                                    Não é, entretanto, o entendimento do STJ e de estudiosos da matéria, consoante se verifica da minuciosa pesquisa e alentado artigo “Participação do Ministério Público no processo de recuperação judicial – O Ministério Público e a Recuperação Judicial. Uma visão diante do regime da Lei nº 11.101, de 09/02/2005”, da lavra da Juíza Titular da 5ª. Vara Empresarial da Capital do Rio de Janeiro, Dra. Maria da Penha Nobre Mauro[6].

                                    São duas as principais objeções ao trabalho do MP na recuperação judicial:

                                    (1º) o veto ao art. 4º do Projeto de Lei nº 4.376, de 1.993, teria por finalidade limitar a atuação do Parquet aos atos processuais expressamente previstos em lei e

                                  (2º) a CF autorizaria a intervenção do MP somente quando houver nítido interesse público.

                                    Sem esprit de corps, esmiucei, meticulosamente e com independência intelectual, as alegações nas quais ministros e autores alicerçam suas respeitáveis opiniões, sobrelevando notar que a maioria, não identificada neste texto, não alinha fundamentos, apenas faz puras e simples afirmações, que não encontram supedâneo nem na CF, nem na LOMP, nem no CPC, nem na LFRE; nem nas “razões do veto”; nem no amplíssimo conceito de interesse público[7]; nem na atuação responsável, criteriosa e eficiente do MP sempre que emite parecer e requer, em sua relevantíssima função de “custos legis” [8], nos autos do processo de recuperação judicial de empresas.

                                    Ao final, concluí:

                            (1º) o veto ao art. 4º não elimina a obrigatoriedade da participação do MP nos processos de recuperação judicial de empresas e

                                    (2º) na recuperação judicial, há uma multiplicidade de interesses públicos e sociais, mas, sem dúvida, interesses materiais e direitos patrimoniais em jogo, que demandam a fiscalização contínua e incessante do MP do limiar ao fim do processo, consoante resta claro do quadro sinóptico do item V infra[9].

II –  O veto ao art. 4º da LFRE

A – O artigo 4º da LFRE

                        O art. 4º estatuia:

“Art. 4º O representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência.

Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta.”

B – A doutrina: opiniões contrárias à participação do MP na recuperação judicial de empresas com base no veto presidencial

                                    Newton de Lucca leciona: “… em razão do veto presidencial, revelou-se de todo conveniente (reduzir a atuação do MP). É que o andamento célere do processo, de um lado, e a natureza predominantemente privada dos interesses em conflito, de outro lado, recomendavam a oitiva do Ministério Público somente nos casos expressamente previstos em lei e naqueles em que houver relevante interesse público.” (Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, São Paulo, 2005, ed. Quartier Latin, pág. 101)[10].

                                    Mário Sérgio Milani reproduz o pensamento de Newton de Lucca: “Verifica-se, dessarte, que o elenco – não obstante o veto presidencial (…) – continua bastante extenso. Como já tive oportunidade de destacar anteriormente (…), talvez devesse ser relembrada, um pouco mais, aquela lição de Carvalho de Mendonça, para quem, em rigor, a intervenção do Ministério Público deveria limitar-se à parte penal da falência! Não me atreveria a chegar a tanto, por certo, mas já me satisfaria se o Ministério Público se ativesse ao balizamento constitucional dado pelo caput do artigo 127 – já de amplíssimo espectro –, isto é, ‘a defesa da ordem pública do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’.” (“Lei de Recuperação Judicial, Recuperação Extrajudicial e Falência Comentada”, Malheiros, 2011, p .75)[11].

                                    O Ministro Luis Felipe Salomão assevera:“O artigo 4º, que foi vetado pelo Presidente da República, mandava que houvesse intervenção do Ministério Público nos processos de recuperação e de falência, em todas as situações. A justificativa do veto foi a de que o Ministério Público já participa do processo, por força de vários dispositivos legais que determinam sua intimação. Houve uma significativa diminuição da intervenção do Ministério Público. Antes de se deferir a recuperação, por exemplo, não participa o Ministério Público. Antes da decretação da falência, também não. Praticamente a função precípua do Ministério Público é fiscalizar a execução do plano de recuperação e a sua eficácia (idem com relação à falência), em segundo lugar a alienação do ativo, e em terceiro lugar, grosso modo, a função precípua da persecução criminal. Fora dessas hipóteses, não se vislumbra legítima a intervenção do Ministério Público, seja para recurso ou para requerimento nos autos da Recuperação e da Falência” (“A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas”, coord. Paulo Penalva Santos, Forense, 2006, p. 195)[12].

                                    Manoel Justino Bezerra Filho leciona: “É verdade que o veto concede ao juiz um poder de direção maior no processamento das ações, não sendo obrigado a necessariamente remeter os autos ao Ministério Público. Até porque – e nesse ponto a crítica era procedente – a constante remessa dos autos ao Ministério Público era motivo de maior atraso no andamento do feito”[13].

C – A jurisprudência do STJ contrária à participação do MP na recuperação judicial de empresas com base no veto presidencial

                                    No Recurso Especial nº 994.942 – DF (2007/0236789-2), Rel. Min. Nancy Andrighi, tendo como precedentes o REsp. nº 996.264/DF, o REsp. nº 996.264/DF e o REsp. nº 867.128/SP, foi decidido: “I – A nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05) não exige a atuação geral e obrigatória do Ministério Público na fase pré-falimentar, determinando a sua intervenção apenas nas hipóteses que enumera, tendo-se em conta os interesses patrimoniais e disponíveis das partes; II – O veto ao artigo 4º da Lei nº 11.101/05, que previa a intervenção do Ministério Público no processo falimentar de forma genérica, indica o sentido legal de reservar a atuação da Instituição apenas para momento posterior ao decreto de falência”[14].  

                                    O citado artigo aduz “Do Portal do Superior Tribunal da Justiça datado de 18/12/2011, fls. 2, podemos extrair estas informações que bem denotam a consideração da Corte sobre o assunto: “Com o advento da Lei 11.101, houve sensível alteração desse panorama – referência ao DL 7.661 -, sobretudo ante a constatação de que o número excessivo de intervenções do Ministério Público vinha assoberbando o órgão e embaraçando o trâmite das ações falimentares. Diante disso, vetou-se o artigo 4º da Nova Lei de Falências, que mantinha a essência do artigo 210 do DL 7.661, ficando a atuação do Ministério Público restrita às hipóteses expressamente previstas em lei”[15].

D – A doutrina após a revisão da LFRE contrária à participação do MP na recuperação judicial de empresas com base no veto presidencial

                                    Daniel Carnio Costa expõe: “A lei 11.101/2005, art. 4º, previa a intervenção do Ministério Público em todas as fases dos processos falimentares ou recuperacionais, assim como em todas as medidas judiciais em que a massa falida fosse parte, de forma passiva ou ativa. Os Ministérios da Justiça e da Fazenda manifestaram-se pelo veto do artigo, que, de fato, restou vetado pelo Presidente da República à época.

                                    Nas razões do veto, foi bem observado que o dispositivo se tratava de uma reprodução dos mandamentos do Dec. Lei 7.661/1945, art. 210, no que concerne ao parágrafo único do vetado art. 4º.

                                    A função institucional do Ministério Público, como o próprio nome diz, é a de resguardar o interesse público. Portanto, justifica-se o veto considerando que a sua intervenção em todas as ações e fases processuais, além de não ser necessária, apenas atrasaria os processos e sobrecarregaria o Ministério Público, prejudicando a sua verdadeira função institucional.

                                    A celeridade é um princípio que orienta a Lei 11.101/2005, bem como os princípios a eficiência e de duração razoável do processo, que estão previstos no CPC/2015, arts. 4º, 6º e 8º. Portanto, foi acertado o veto ao art. 4º desta Lei, conduzindo a um processo mais ágil e eficiente, que beneficia todo o sistema de insolvência”[16].

III – O Ministério Público à luz da CF, da LOMP e do CPC

                                    Meditei sobre as “razões do veto” (e não apenas sobre supostos efeitos do “veto”), para apreendê-lo e repesá-lo, miudeá-lo e confrontá-lo com as regras constitucionais e legais que disciplinam o exercício das funções, atribuições e poderes e o cumprimento dos deveres do representante do Ministério Público na “defesa da ordem jurídica (CF, art. 127, caput), que sempre deve ser “intimado …para intervir como fiscal da ordem jurídica … nos processos que envolvam: interesse público ou social” (CPC, art. 178, caput, e I) e sempre deve atuar quando “entender existente interesse em causa que justifique a sua intervenção” (LOMP, art. 26, VIII), sendo-lhe facultado “examinar, em qualquer juízo, autos de processos findos ou em andamento” (LOMP, art. 41, VII), por se tratar de “prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função” (LOMP, art. 41, caput), para, ao final, inferir que a finalidade do veto não foi, em hipótese alguma, coarctar a participação, a atuação, a intervenção, o ofício do Parquet no processo de recuperação judicial de empresas.

                                    Se não, vejamos, a partir das “razões do veto”.

IV – Releitura das “razões do veto”

A – Considerações preliminares

                                    Durante décadas, juristas de nomeada e especialistas em direito da insolvência, praticamente desde a edição da revogada Lei de Falências e de Concordatas, empenharam-se, com determinação e paciência (a elaboração de leis – da fase preliminar de imaginar as linhas mestras do anteprojeto até a votação final no Plenário do Congresso Nacional – é extremamente demorada e extenuante e, as mais das vezes, frustrante), na reforma do Decreto-lei nº 7.661, de 1.945, e, a partir de 1.993, na incorporação, ao direito positivo brasileiro, do instituto da reorganização ou recuperação judicial e extrajudicial de empresas, sem, contudo, jamais se questionar a intervenção do MP, tanto no processo de falência, quanto no de recuperação judicial.

                                    Ao fim e ao cabo, capitaneados pelo falecido Deputado Oswaldo Biolchi, lograram a aprovação do Projeto de Lei nº 4.376, de 1.993, que se converteu na LFRE.

                                    Ao longo das discussões do Projeto de Lei – e dos Anteprojetos que o antecederam – e de sua tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o vetado artigo 4º foi lido e relido vezes sem conta e treslido à exaustão, nunca, todavia, censurado, no todo ou em parte, seja pelos profissionais do direito, seja pela academia, ou pleiteada a sua modificação pelos legisladores, pois, todos estavam convencidos (caso contrário teriam proposto a sua alteração ou supressão) da necessidade de evidenciarem, logo no começo da sistematização da matéria, a imprescindibilidade do Parquet na recuperação judicial de empresas (embora redundante devido às normas imperativas da CF, da LOMP e do CPC).   

                                    Para prevenir desentendimentos, polêmicas e litígios quanto à obrigatoriedade da oitiva do MP desde o início do processo até o seu desfecho, o legislador deixou claríssimo, no art. 52, V, da LFRE, em uma linguagem contundente, que o juiz, ao deferir “… o processamento da recuperação judicial … no mesmo ato … ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público”[17].

                                    No entanto, o presidente da República, no exíguo prazo de que dispunha, alheio aos ingentes esforços de inúmeros expertos, que contribuíram, desde a primeira hora (em inglês, dá-se maior ênfase: “from the very beginning”), para o aprimoramento da lei, houve por bem, na Mensagem nº 59, de 09.01.2.005, vetar o artigo 4º, atendendo a manifestações dos Ministério da Justiça e da Fazenda[18] (o que eles temiam, ou perderiam, com a colaboração diligente e conscienciosa do “fiscal (da escorreita aplicação) da lei”, defensor da ordem jurídica, protetor do interesse público e patrono dos direitos sociais?).

                                    É consabido que é mínima a colaboração do Poder Executivo na concepção da lei e ocorre a pretexto de estimular a harmonia e a boa convivência entre os poderes, dividindo-se o processo de produção da lei em três etapas: uma, a cargo do Poder Legislativo; duas, do Executivo: na primeira, indiscutivelmente a mais importante, há a apresentação, debates e votação do projeto de lei numa das casas e revisão na outra (se houver emenda, o projeto volta à primeira, para que se manifeste sobre a emenda, aprovando-a ou não), e, após a votação final, o projeto vai à sanção; na segunda, referente à sanção, a lei está completa; na terceira, a lei é promulgada e publicada: na primeira, cuida-se da existência da lei; na segunda, de sua obrigatoriedade; na terceira, de sua divulgação, para que seja respeitada e cumprida.

B – O veto presidencial não se adéqua do disposto no art. 66, § 1º, da CF

                                    Quem sustenta que o MP praticamente não participa da recuperação judicial de empresas atribui demasiado valor ao veto presidencial, não obstante o veto não se encaixe na moldura do § 1º, do art. 66, da CF, porquanto, com absoluta certeza, o artigo 4º nem era “inconstitucional”, nem, tampouco, “contrário ao interesse público”, únicas hipóteses em que projetos de lei podem ser, no todo ou em parte, vetados…

C – As “razões do veto”

a) O veto trata exclusivamente da falência

                                    As “razões do veto”, em seu primeiro parágrafo, refere-se, exclusivamente, ao “ … processo de falência…” e a “… todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais,…”.

                                    Confira-se: “O dispositivo  (art. 4º) reproduz a atual Lei de Falências – Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, que obriga a intervenção do parquet não apenas no processo falimentar, mas também em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor, reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional….”

                                    Anote-se, de pronto, que as fundamentos do veto, todos, sem exceção, dizem respeito à falência e, para que não sobreviessem dúvidas ou jorrassem controvérsias, a presidência da República enumera as ações (do Dec. 7.661, de 1.945) que, supostamente, alargam em demasia a atuação do Parquet no processo de quebra, “(…) sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional (…)”, restando patente que o veto, se quisesse, de fato, amordaçar, frear, tolher a voz do MP na recuperação judicial, o teria declarado expressamente.

                                    Além disso, o veto não poderia ter como consequência  ceifar a oitiva do MP na recuperação de empresas, pois, se o fizesse, geraria um conflito com a norma cogente do art. 52, V, da LFRE, que impõe, ao juiz, repita-se, na decisão que defere o processamento da recuperação judicial, o dever de ordenar a intimação do MP.

                                    Indaga-se: por que o juiz é obrigado a ordenar a intimação do MP? Para que ordenar a intimação do MP?

                                    Porque o representante do MP, no desempenho de sua alta, nobre e relevante missão de “custos legis”, guardião da ordem jurídica e do interesse público e social, tem o poder-dever de fiscalizar a tramitação do processo com o escopo (o para quê) de monitorar atos e omissões, lícitos e ilícitos, culposos e dolosos, do devedor, dos credores, do administrador judicial, do comitê de credores, da assembleia geral e, até mesmo, do juiz, eis que não há subordinação do membro do MP ao magistrado, assim como subordinação não existe entre advogado e juiz.

                                    Por derradeiro, se a presidência da República quisesse verdadeiramente inibir, impedir, proibir, a intervenção do MP em todos os atos do processo de recuperação teria vetado, também, o inc. V, do art. 52, da LFRE.

b) O MP poderá requerer a sua intimação para os demais atos do processo de recuperação judicial de empresas

                                    No terceiro parágrafo, está dito:“ (…) o Ministério Público … poderá requerer, quando de sua intimação inicial, a intimação dos demais atos do processo, de modo que possa intervir sempre que entender necessário e cabível”, utilizando-se, por conseguinte, da redação da LOMP, art. 26, VIII, fato que dispensa comentários.    

c) A atuação do MP ocorrerá passo a passo ao andamento do feito

                                    A seguir, o veto proclama: “(…) Pode-se destacar que oMinistério Público é intimado da decretação de falência e do deferimento do processamento da recuperação judicial, ficando claro que sua atuação ocorrerá pari passu ao andamento do feito.”

                                    Ao garantir que a atuação do MP “ocorrerá pari passu ao andamento do feito”, o veto seguiu a trilha do inc. VIII, do art. 26, da LOMP, que, relembre-se, reza: “Art. 26: No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: VIII – manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a sua intervenção”.

                                    Só há uma inteligência possível para a peremptória assertiva do veto, segundo a qual o Ministério Público, intimado do deferimento do processamento da recuperação judicial, atuará pari passu ao andamento do feito, vale dizer, atuará “simultaneamente” ao andamento do feito, “ao mesmo tempo” do andamento do feito, “lado a lado” ao andamento do feito, portanto, “acompanhará de perto” o andamento do feito etc.!

                                    E, mais: ao asseverar que deve ficar “claro” que o MP atuará em todos os momentos e fases do processo de recuperação de empresas, o veto responde aos que opinam que o processo é de natureza predominantemente privada; não há necessidade da presença do MP, eis que o Estado não participa dos procedimentos concursais; a favor de quem interfere o MP: do devedor? dos credores?; a função do MP é fiscalizar a execução do plano de recuperação e a sua eficácia; a sua função precípua está na persecução penal etc.

                                    E, ainda: contradiz os que apregoam que o processo de recuperação judicial de empresas tem por escopo exclusivamente relações privadas de índole patrimonial, especialmente pecuniárias, estabelecidas, entre a empresa em crise e seus credores, em igualdade de condições, em um negócio bilateral e comutativo, incumbindo a cada uma delas defender seus direitos e interesses da maneira que melhor lhes aprouver em juízo ou fora dele.

                                    Em verdade, a LFRE visa salvaguardar a frutífera interação e sólidos compromissos entre diversos atores e parceiros, atentos e preocupados com a preservação e desenvolvimento da empresa, aliás, como no “redressement” francês, a nossa lei não opõe capital ao trabalho e os vínculos de várias natureza e espécies da empresa em dificuldades econômico-financeiras não se circunscrevem a trabalhadores e demais credores.

                                    É o que pontifica Daniel Tricot, Conselheiro da Corte de Cassação e Professor da Faculdade de Direito de Dijon, ao teorizar sobre o direito gaulês: “L’entrepise en continuation de la loi du 25 janvier 1985 n’est jamais une organisation opposant le capital au travail: elle est le fruit d’un compromis entre ses divers acteurs et partenaires, soucieux de sa survie et de son développement”[19].

                                    E o que explicam com inúmeros práticos exemplos Maria Jesús Segovia Vargas e Maria del Mar Camacho Miñano: “Cuando una empresa se encuentra en situaciones de insolvencia financiera, presente o inminente, son muchos los agentes implicados que pueden verse perjudicados: los directivos de la empresa, sus trabajadores, los clientes presentes o futuros, sus proveedores, las entidades financieras, los organismos públicos recaudatorios (Seguridad Social y Hacienda, entre otros), y la sociedad en general. Para que esa circunstancia de insolvencia pueda ser superada, o resuelta, en la mayoría de los países del mundo se establecen mecanismos legales de resolución. Sin embargo, el tipo de regulación concursal que se establezca en un país no es una decisión neutral. Hay estudios económicos que justifican como las leyes sobre la insolvencia de empresas puede condicionar el desarrollo del emprendimiento en un país (Lee  et al., 2011), el crecimiento económico nacional (Laporta et al., 1998), la estabilidad económica (Beraho, 2010) e incluso el desarrollo de los mercados de valores (Levine, 1998). De hecho, tambíen se demuestra empíricamente cómo una ley concursal u otra pueden incentivar o desincentivar las inversiones extranjeras em un país (Pindado et al., 2008). De ahí que sea de vital importancia un adecuado desarrollo de la normativa sobre insolvencias en nuestro país”[20].

                                    Em suma: o processo de recuperação judicial trata, diretamente, dos direitos do devedor e dos seus credores; indiretamente, mas, com igual esmero, zela pelos interesses da economia nacional e da comunidade (meio ambiente, biodiversidade, ecossistema, que gerou a “responsabilidade social da empresa, tema hoje em voga) e vela pelo interesse público e social da reorganização, saneamento, conservação e desenvolvimento da empresa, em virtude de a empresa ser um centro de múltiplos interesses, conforme, reitero, resta inquestionável do quadro sinóptico do item V infra e diligencio demonstrar ao tratar do interesse público nos processos de recuperação judicial de empresas.

d) Os arts. 82 e 83 do CPC/73 são idênticos, no essencial, aos arts. 178 e 179 do CPC/15                                   

                                    Invocando os arts. 82 e 83 do CPC/73, idênticos, no essencial, aos arts. 178 e 179 do CPC/15, o veto conclui: “Ademais, o projeto de lei não afasta as disposições dos arts. 82 e 83 do Código de Processo Civil, os quais preveem a possibilidade de o Ministério Público intervir em qualquer processo, no qual entenda haver interesse público, e, neste processo específico, requerer o que entender de direito.”

                                    Ao sublinhar que o Parquet pode (e deve) intervir, “rectius”, opinar, pleitear, recorrer, “em qualquer processo, no qual entenda haver interesse público, e, neste processo específico, requerer o que entender de direito” no pleno e impostergável exercício de sua função de “custos legis”, o veto antecipou-se ao CPC em vigor, que, no art. 178, I, estabelece: “Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social”, consoante, repise-se, expressa e categoricamente prevê a LOMP.

V – O interesse público e social no processo de recuperação de empresas

                                    A maioria alega que o MP só deve intervir no processo de recuperação judicial de empresas quando houver “interesse público”.

                                    Jean Paillusseau, Professor da Faculdade de Ciências Jurídicas de Rennes e Diretor do Centro de Direito dos Negócios, no aplaudido ensaio “Qu’est-ce que l’entreprise?[21], doutrina: “(…) rien n’est plus déconcertant que de parler d’entreprise (…)”, para, a seguir, evidenciar: “(…) Les aspects de l’entreprise sont tellement nombreux, variés,complexes et importants (…)”[22], porquanto,  “(…) l’entreprise est deux choses:une activité et um centre d’intérêts (…)”[23].

                                    E, esclarece: “(…) Mais l’entreprise n’est pas qu’une activité, sa seule apparition fait naitre de multiples intérêts (…).”

                                    Se a empresa não é apenas uma atividade e se a sua constituição faz surgir uma multiplicidade de interesses, quais são esses interesses?

                                    Paillesseau é taxativo: “(…) les intérêts de celui ou de ceux que la créent, qui viennent y travailler, qui lui apportent des capitaux, des bailleurs de fonds, ou les créanciers …: ce sont, enfim, la sociéte elle-meme, l’Etat et, très genéralement, les collectivités publiques (…).”[24].

                                    A propósito do tema, no estudo “Direito da Crise Econômica da Empresa”, publicado na Revista de Direito Mercantil, nº 109, janeiro–março 1.998, p. 64 e segs., e na Revista dos Tribunais, vol. 754, agosto de 1.998, p. 11 e segs., escrevi: “Em 1988, Giuseppe Baveta, Professor Associado na Universidade de Palermo, no excelente “Il Diritto dell ‘Impresa in Crisi”, publicado na revista Il Diritto Fallimentare (Milão, Casa Editrice Dott, vol. LXIII, pp. 351-364), advertiu aos amantes do vetusto Direito Falimentar que, da pena criativa e ousada dos doutos, apesar de extraordinários percalços e incompreensões, começava a despontar uma complexa e desafiadora disciplina jurídica, diversa, por sua natureza, fundamentos, pressupostos, conteúdo e finalidades, do arcaico Direito de Quebra, cuja denominação, propôs, poderia ser “Direito da Empresa em Crise”, inspirada, nas palavras sábias de Angel Rojo Fernandes-Rio[25], numa “nova filosofia do Direito Concursal”, que pretende garantir não apenas: (a) os direitos e interesses do devedor, (b) os direitos e interesses dos credores, mas também, quiçá sobretudo, (c) os superiores direitos e interesses dos empregados e da comunidade em que ela atua, pois as dificuldades econômicas, financeiras, técnicas, tecnológicas e gerenciais da empresa não preocupam somente ao devedor e a seus credores, porém, por igual, ao Poder Público e à coletividade, sendo certo que, além e acima do interesse privado de composição dos conflitos entre devedor e seus credores, há o interesse público e social da preservação, reorganização, saneamento e desenvolvimento da empresa, na esteira, aliás, do pensamento do proficiente Massaguer Fuentes, segundo o qual o Direito de Insolvência, que, nos primórdios, era destinado apenas a salvaguardar os interesses dos credores e, depois, os interesses da economia nacional, tem, hoje, sem dúvida, por finalidade precípua proteger, por todos os modos e meios possíveis, os interesses sociais.”[26][27].

                                    No “Parecer sobre o Anteprojeto Legislativo de Concordatas e Falências”, submetido ao Instituto dos Advogados Brasileiros em Seção Plenária e aprovado à unanimidade[28], reafirmei: “Embora inevitável a falência da empresa, seja ela pequena, média ou grande, importante ou não, tradicional ou recém-criada, particularmente em um sistema capitalista, os prejuízos que a sua debacle causa aos credores, aos empregados e ao sistema econômico[29] exigem que se a veja como uma organização “econômica, jurídica e sociológica com valor próprio, na qual concorrem interesses plurais, que se expressam sob a forma da criação de um interesse particular da empresa, em torno da qual não só é possível, desde um ponto de vista técnico, senão necessário por razões político-jurídicas, a elaboração de um direito de empresa como categoria sistemática geral”,[30]por constituir-se a empresa em um centro de atividades e um centro de interesses. De acordo com essa orientação – a empresa é um centro de atividades e um centro de interesses –, intensificaram-se, em quase todos os países do mundo, tanto da Europa quanto das Américas e até da Ásia, já há algum tempo, os esforços para incutir um sopro de modernidade no ultrapassado Direito Falimentar, na linha perfilhada pelo legislador português na elaboração da Lei de Falências de 1986, porque, como deixou patente, de forma feliz, a sua Exposição de Motivos, “a eliminação da empresa supõe, por maioria de razões, quando evitável, uma verdadeira agressão ao equilíbrio social, do qual não pode desinteressar-se o Estado”.   

                                    Na Gazeta Mercantil[31], realcei: “… o “Direito da Empresa em Crise”, aqui e alhures, ontem e hoje, assenta sobre os seguintes princípios básicos: (a) a reestruturação, saneamento e recuperação da empresa, em especial da megaempresa, abarca uma variegada gama de direitos e interesses e atinge, direta ou indiretamente, acionistas, investidores do mercado de capitais, empregados, ex-empregados, pensionistas, prestadores autônomos de serviços, financiadores, fornecedores, consumidores, comunidade, fisco e o Estado; (b) a pré-insolvência, o estado de crise econômica e estado de falência da grande empresa são fenômenos patológicos de relevante interesse público, que não podem ser deixados ao alvedrio das partes.”

                                    A seguir, frisei: “ (…) o problema da pré-insolvência e da insolvência da grande empresa é, sem dúvida, jurídico, econômico e financeiro, mas é, sobretudo, um problema público e social e se é sobretudo um problema público e social as soluções devem ser de ordem política, tendo em mente e em conta os reflexos sociais que produzirão a curto, médio e longo prazos.”

                                    E, ademais: “ (…) o Prof. Gerardo Santini, Catedrático da Universidade de Bolonha, na conferência  “Soluções jurídicas para o estado de crise da empresa nos sistemas de economia de mercado”, após tratar da evolução histórica do Direito da Insolvência, discorre, com maestria, sobre a “valoração dos interesses públicos em jogo na crise da empresa” e acentua, com profundo conhecimento de causa, que “o elemento novo, que vem a ultimar um quadro formado no decorrer dos séculos, está representado, (…), pelo interesse público na continuação da empresa(…). Tal interesse é público não apenas porque se apresenta como distinto do interesse do devedor ou dos credores, senão sobretudo porque se refere a categorias ou grupos sociais mais amplos que podem coincidir com toda a coletividade…” (in La reforma del derecho de quiebra. Madrid, Editorial Civitas, 1982, p. 42).

                                    Iñigo del Guayo Castiella, Catedrático de Direito da Universidade de Almeria, Espanha, na monografia “Setor Público Empresarial e Instituições Paraconcursais”, destaca que “as soluções das crises empresariais perseguem não só a garantia de pagamento a todos os credores, mas também uma função social e o Direito Concursal não é hoje uma parte do direito repressivo que se satisfaça com a mera condenação do devedor, nem tampouco um expediente dirigido à mera expulsão do tráfico jurídico do insolvente e à liquidação de seu patrimônio, se não que incorpora interesses sociais, tratando de satisfazer várias finalidades simultaneamente e, concretamente, tratando de proteger determinados créditos públicos (como os da Fazenda Pública e da Seguridade Social) e sociais (como os dos trabalhadores), ao mesmo tempo em que fomenta a conservação da empresa. De fato, o Estado Social insiste na incorporação da finalidade de conservação da empresa ao ordenamento concursal, mas não exclusivamente sobre a base dos interesses privados dos credores na cobrança, se não porque entende que, para a estabilidade econômica e a proteção dos interesses gerais, é preferível a conservação à liquidação” (Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 34/35).

                                    Em resposta aos que sustentavam que as empresas, todas, mas, em especial, as “enfermas”, devem obedecer à “lei do mercado”, arrematei: “(…) “Lei do mercado” que não impediu os Estados Unidos da América – a maior economia de mercado do mundo – de “socorrerem”, literalmente “socorrerem”, como enfatizado por Antonio Luiz M.C. da Costa, “as companhias aéreas, através de uma lei proposta por Bush, e aprovada em setembro do ano passado, que autorizou US$ 5 bilhões em compensações por perdas relacionadas ao atentado de 11 de setembro – três vezes mais do que os prejuízos reais causados pela paralisação, segundo críticos da medida – e mais US$ 10 bilhões em garantias financeiras” (“Políticas de Bem-Estar Corporativo”, in Carta Capital, ed. de 08.06.05, ano IX, n. 345 [On-line]).

                                    “Lei de mercado” que não impediu (a) o “chanceler alemão, Gerard Schroeder, de elaborar um plano de salvamento de US$ 400 milhões para o grupo de telecomunicações MobilCom, depois que sua controladora francesa, a France Télécom, decidiu não mais investir na parceira alemã; (b) o governo francês de socorrer a France Télécom – talvez a empresa mais endividada do mundo – com US$ 9 bilhões; (c) o governo inglês de rolar a dívida de US$ 1 bilhão” (art. cit.).

                                    No início dos anos 2.000, em palestra na Associação dos Advogados de São Paulo, ao discorrer sobre a LFRE, vali-me do quadro sinóptico transcrito a seguir, que comprova ser de interesse público e social a preservação da empresa.

VI – Conclusão

                                    As opiniões, que emiti há décadas, conservo-as intactas, porquanto, em 1.998, hoje e, com certeza, no futuro, a reestruturação e sobrevivência da empresa, em especial da média e megaempresa (as quais, efetivamente, se socorrem da lei), é de interesse público e social, porque abarca uma variegada gama de direitos e interesses e atinge, direta ou indiretamente, acionistas, investidores do mercado de capitais, empregados, ex-empregados, pensionistas, prestadores autônomos de serviços, financiadores, fornecedores, consumidores, a sociedade, o Estado, o meio ambiente, o ecossistema etc.

                                    Ora, como ensina Jean Paillusseau, citado na epígrafe deste artigo, se “(…) Elle (a empresa) est d’essence économique e sociale”; se a reorganização administrativa, financeira, operacional e de marketing, se a reformulação dos negócios e das atividades, se o saneamento econômico-financeiro da empresa, em suma, se a recuperação da empresa é de interesse público e social, obrigatória é a participação do Ministério Público em todas as fases do processo de recuperação judicial de empresas.

* Artigo em homenagem ao mestre de várias gerações de professores, advogados e membros do MP e da magistratura, brilhante conferencista, aclamado parecerista e jurista emérito, Prof. Dr. FÁBIO ULHOA COELHO, com o apreço e a admiração do Autor. 

** Jorge Lobo é procurador de Justiça (aposentado) do MP-RJ, mestre em Direito da Empresa da UFRJ, doutor e livre-docente em Direito Comercial da UERJ e advogado. 

[1] “Les big-bang du droit des affaires à la fin du XXe siècle”, JCP 1.988, éd. G, I, nº 3.330.

[2] “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

[3] “Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

“Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: (…)

II – requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; (…)

VI – dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;”

“Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: (…)

VII – examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;”

[4] “Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (…)

V – ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, a fim de que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor, para divulgação aos demais interessados.”(Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)

[5] “Art. 176. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.”

“Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

I – interesse público ou social;”

“Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:

I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II – poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.”

[6] Acesso pelo link: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/3543964/participacao-mp-processo.pdf, doravante referido por “art. cit.”, do qual me valerei amiúde.

[7] Interesse público é um conceito jurídico indeterminado, uma cláusula aberta; um conceito abstrato, fluido, cambiante, sinônimo de interesse social, de interesse comum, diferente em função do tempo e do espaço etc.

[8] O Promotor de Justiça Márcio Souza Guimarães, em sua a obra, “A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas”, Forense, 2006, págs. 31 a 63, sustenta a “necessidade de intervenção do Parquet em todos os passos do processo de falência e de recuperação judicial, nada obstante o veto presidencial ao artigo 4º” (“art. cit.”, pag. 9). O Promotor de Justiça Mario Moraes Marques Júnior, no artigo “O Ministério Público na nova Lei de Falências”, disponível em jus.com.br, destaca: “Assim, a intenção do legislador foi a de manter inalterada a intervenção do Ministério Público, através das Promotorias de Massas Falidas, exercendo a importante função de custos legis, fiscalizando o cumprimento da lei falimentar em todos os momentos processuais importantes, seja no processo de recuperação judicial, seja no processo de falência.”.

[9] Não há, na falência, interesse público ou social digno de proteção, mas, exclusivamente, dívidas pecuniárias, praticamente impagáveis, e interesses, visceralmente antagônicos, do devedor e de seus credores e o veto teve por finalidade única e exclusiva reduzir a atividade do MP no processo falimentar, jamais no de recuperação judicial, tema a ser desenvolvido em outro artigo, oportunamente.

[10] Art. cit., p. 6.

[11] Art. cit., p. 6/7.

[12] Art. cit., p. 8

[13] Art. cit., p. 7/8.

[14] Art. cit, p. 10/11.

[15] Art. cit. p. 14/15.

[16] COSTA, Daniel Carnio; MELO, Alexandre Correa Nasser de. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência – Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 -. 2. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2021. 60-61 p. ISBN 9786556056487.

[17] A Lei nº 14.112, de 2.020, apenas acrescentou o vocábulo “eletrônica” ao  inciso V, talvez em resposta à crítica (infundada) de que o chamamento do MP  retardaria o andamento e a conclusão do feito.

[18] Após consulta aos autos do processo legislativo do Projeto de Lei nº 4.376, de 1.993, não foram encontradas as manifestações dos Ministérios da Justiça e da Fazenda, que fundamentaram o veto ao art. 4º, segundo minuciosa pesquisa realizada pelo Dr. Antonio de Faria Guimarães,estimado colega de Escritório. Ademais, através de consulta à Câmara dos Deputados foi esclarecido que “ os ministros não se manifestaram no âmbito do processo legislativo e sim para o Presidente da República” e que “as informações referentes aos motivos dos vetos foram apresentados ao Presidente pelos Ministros não estão contempladas em nossas bases de dados”, portanto, não foram enviadas ao Poder Legislativo,  o que me parece inapropriado. porque o veto faz parte do processo de elaboração das leis e tudo sobre ele deveria ser tornado público.

[19] LEBEL, Christine. L’élaboration du plan de continuation de l’entreprise en redressement judiciaire. Avant-propos. France: PU Aix-Marseille, 2000. 7 p. ISBN 2731402105.

[20] VARGAS, María Jesús Segovia; MIÑAMO, María del Mar Camacho. Diagnóstico de la viabilidad de las empresas en el marco de la reciente reforma de la ley concursal española. 2016. ed. Madrid: Fe’derratas, 2016. 9-10 p. v. 1. ISBN 9788415890416.

[21] Publicado no Travaux et Recherches, na obra conjunta “L’Entreprise: Nouveaux Apports”, coordenado por Joseph Jugault, éd. Économica, 1.987.

[22] P. 11, nºs. 1 e 2.

[23] P. 18, nº. 25.

[24] P. 17, nº. 22.

[25] “El Estado de Crisis Económica”, in La reforma del derecho de quiebra: Jornadas sobre la reforma del derecho concursal. Madrid: Civitas : Fundación Universidad-Empresa, 1982. 127 p. ISBN 8473981790.

[26] “La Reintegración de La Massa em los Procedimientos Concursales”, Dir. Fall., 1988, vol. I, p. 351.

[27] LOBO, Jorge Joaquim. Direito Concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 168 p. 3º ed. ISBN 8530904001.

[28] Direito Concursal, Forense, 1.999, 3ª. ed., p. 235 e segs.

[29] GALGANO, Francesco. Las Instituciones de la economía capitalista: sociedad anónima, estado y clases sociales. Valencia: Francisco Torres, 1980. v. 2. ISBN 8473661249 e 9788473661249.

[30] CÁMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. 1. ed. Buenos Aires: Depalma, 1989. 4 p. v. 3. ISBN 9501411494 e 9501405176.

[31] Caderno Opinião, edição do dia 11.09.2.005, com o título “Recuperação da grande empresa”.