Críticas à desconsideração da personalidade jurídica*

Publicado por Escritório Jorge Lobo em 15/07/2023

Jorge Lobo**

          A desconsideração da personalidade jurídica encerra uma colisão de princípios supraconstitucionais.

          A desconsideração direta deve ser requerida[1] contra a sociedade controladora[2] ou de comando de primeiro grau[3] ou supersociedade ou sociedade soberana[4].  

          A desconsideração indireta é uma aberração jurídica.

          Na aplicação do art. 50 do Código Civil, o juiz deve atentar para os direitos e interesses dos acionistas minoritários[5] e credores – terceiros inocentes – da sociedade atingida pela desconsideração direta e inversa[6].

          A extensão dos efeitos da desconsideração aos bens e direitos particulares de administradores não tem fundamento teórico e provoca um conflito de regras.

I – A problemática desconsideração da personalidade jurídica

“In 1.926, Benjamin Cardozo described this corner of the law (piercing the corporate veil) as ‘enveloped in the mists of metaphor’.” (apud, Robert B. Thompson)[7]

                        A afirmação, em tom jocoso, de que a “piercing or lifting the corporate veil” ou “disregard of legal entity” ou “craking open the corporate shell” está “envolta nas brumas da metáfora” é, um século depois, atualíssima, pois, nos Estados Unidos e no Reino Unido, autorizadas vozes a consideram “nebulosa”, “incompreendida”, (infensa a) “qualquer tentativa de explicação racional”, “assustadora”, “vaga e de aplicação arbitrária”, (apenas um) rótulo, usado indiscriminadamente”[8], “inconsistente (…). Em suma, não existe uma doutrina da desconsideração coerente.”[9]

                        Por que persistem, há décadas, e recrudescem, a cada dia, as críticas à desconsideração da personalidade? Porquê?

                    Porque, adverte Rolf Serick, “(…) falta, até agora, uma visão clara sobre os fundamentos teóricos que justificam essa violação (da personalidade jurídica). Ademais, continua extremamente discutida e incerta a determinação dos casos nos quais é possível desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica.”[10]

                        Porque, destaca Eduardo Secchi Munhoz: “(…) pautada por soluções casuísticas, (…) a teoria da desconsideração tem causado dúvidas e incertezas”, (é) “(…) motivo de perplexidade especialmente na Civil Law, que pressupõe sistematização dogmática dos institutos(…)”[11], e “(…) parece não ter passado pelo teste dos valores da certeza e da segurança jurídicas.”[12]

                        A dificuldade de justificar a desconsideração da personalidade aumentou com a Emenda nº 14/2.000 (Resolução nº 01/2.000 do Senado Federal), que modificou a redação do artigo 48 do Projeto de Código Civil (atual art. 50), para tornar passíveis de serem alcançados pelo descortinar do “véu” societário os “(…) bens particulares dos administradores beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso” (da personalidade).

                        A alteração do artigo 50 do Código Civil pela Lei nº 13.874, de 2.019, não espancou as dúvidas e controvérsias, porquanto se limitou a detalhar – e não deveria tê-lo feito -, em uma indigente enumeração, as hipóteses de “confusão patrimonial” (art. 50, § 2º, incs. I a III) e a conceituar – apesar da textura aberta da expressão – “desvio de finalidade” (art. 50, §1º).

II – Princípio da segurança jurídica versus princípio da justiça

“(…) os elementos universalmente válidos da ideia de direito são só a justiça e a segurança.” (Radbruch)[13]

                        A desconsideração da personalidade produz uma colisão entre dois princípios supraconstitucionais: o da segurança jurídica e o da justiça.

A – Princípio da segurança jurídica

“El precio de la certeza es nada menos que la injusticia”. (Carnelutti)[14]              

                        O princípio da segurança jurídica[15]é pressuposto e fim da ordem jurídica e do estado democrático de direito: pressuposto, porque é inspiração e ponto de partida da elaboração dos princípios e regras que devem nortear a vida dos homens em sociedade; fim, porque visa à estabilidade do direito e à previsibilidade das ações legítimas, indispensáveis à criação de um ambiente de paz e harmonia sociais, pois é imperativo que cada cidadão conheça com certeza, respeite com convicção e cumpra com rigor as normas jurídicas válidas e eficazes, que disciplinam os seus direitos, deveres e obrigações, definem as hipóteses de responsabilidade e cominam sanções, e, por conseguinte, possa prever e avaliar as consequências dos seus atos, daí o eloquente adágio “savoir c’est prévoir”. 

                        A propósito, Lopez de Oñate, no livro “La certeza del derecho”, ensina: “(…) el derecho introduce con su norma la certeza de la vida social, garantizando la calificación de los comportamientos posibles”, e, categoricamente, garante: “La abstracción, la rigidez y la fijeza de la norma sólo tienden simplemente a esto, a garantizar de manera cierta e inequívoca la acción, en forma que puedan los hombres contar com lo que ha de ocurrir.”[16]

                        Gustav Radbruch, a sua vez, doutrina que o conceito e o conteúdo do direito se baseiam na ideia de justiça, na ideia de fim e na ideia de segurança.

                        O filósofo, catedrático, decano e diretor da Faculdade Jurídica de Heidelberg, ao discorrer sobre os três “ingredientes”, ou “exigências”, “(…) contidos dentro da ideia de direito”, assevera: “(…) É mais importante que exista, primeiro que tudo, uma ordem jurídica, do que estar a discutir desde logo a sua justiça e reta finalidade, porque, se estas – a justiça e a reta finalidade – são realmente duas grandes preocupações do direito, todavia são preocupações secundárias, sendo antes primacial, no sentir de todos, a terceira, ou seja, a da segurança e da paz social.”[17]

                   No Século XIX, quando os jusfilósofos conceberam a pessoa jurídica[18], depois, a sua personificação e, por fim, as legislações a adotaram, devido aos inúmeros benefícios e vantagens que ela gera para as pessoas, a coletividade, as nações e a comunidade internacional,regulando-a, através de preceitos legais cogentes, desde a sua “pré-vida”[19] até a sua dissolução, liquidação e extinção, todos os que com ela interagem estão – ou deveriam estar – cientes e conscientes dos privilégios[20], concedidos pelo direito positivo e garantidos pelo princípio da segurança jurídica à companhia, seus acionistas e credores[21].

                        É indubitável que o sucesso das companhias se deve a esses privilégios, rectius, a distinção entre a personalidade da companhia e a de seus acionistas, a independência jurídica e a autonomia patrimonial da companhiae a limitação da responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, instituídos por relevantes razões de política econômica, que subsistem, até hoje, em todo o mundo, apesar da debatida “crise do conceito de pessoa jurídica”[22].                 

B – Princípio da justiça

“Justiça é uma palavra equívoca” (José de Oliveira Ascensão) [23]

                        O princípio da justiça é pressuposto e fim da ordem jurídica e do estado democrático de direito: pressuposto, porque, ao conjecturar-se sobre a formação e a finalidade das leis, imagina-se e busca-se que elas realizem a ideia de justiça[24]; fim, porque com ela se pretende “dar a cada um o que é seu”, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.

                  O princípio da justiça deve ter primazia sobre o da segurança jurídica, para atingir o patrimônio do(s) controlador(es) de sociedade isolada, quando e se provado fraude à lei[25]; quando se tratar de grupo de sociedades[26], verificar-se a hierarquização do poder e a centralização  das políticas e diretrizes administrativa, econômico-financeira, de gestão, de investimentos, comercial, laboral, operacional[27] na sociedade de comando de 1º grau, para, provado fraude à lei[28], atingir o patrimônio da controladora (“sociedade controladora”, “sociedade mãe”, “group headquarter”, “Konzernspitze” (sociedade dominante), “cappo-gruppo”, “société-mère”), quer se trate de grupo de fato; de direito; de subordinação[29]; de natureza societária (participação radial, piramidal ou circular), organizacional (voto plural, ações sem voto, ‘golden shares”, “proxies”), financeira (participação totalitária, majoritária ou paritária no capital social), contratual (contratos de empresa ou de direito comum ou de transferência de lucros) ou pessoal (identidade de administrares em mais de uma empresa, “interlocking board directorates”, unions prsonalles”); de integração horizontal, vertical ou diversificada,  única forma de evitar prejuízos diretos e indiretos para minoritários e credores[30], tanto das controladoras, quanto das controladas, o que, se ocorrer, será sumamente … injusto![31]    

III – Personalidade jurídica da companhia

 “Universitas distat a singulis.”

A – Distinção entre a companhia e seus acionistas

“Indépendance de cette personnalité: La personnalité de la société anonyme est complètement indépendante de celle actionnaires.”(Georges Ripert)[32]

                      Eduardo Espínola, no seu Sistema de Direito Civil, leciona que, com a personalidade jurídica, a sociedade: “a) é distinta da individualidade de seus membros, continua a ser a mesma, ainda quando estes mudem; b) tem patrimônio que não se confunde com o dos sócios; os seus créditos e os seus débitos não o são de seus membros singularmente considerados; c) só adquire direitos e contrai obrigações quando os respectivos atos jurídicos são praticados pelos membros, aos quais o seu estatuto confere essas atribuições: tem assim capacidade contratual que lhe é própria”.[33]

                 Clóvis Beviláqua, ao interpretar o artigo 20 do Código Civil de 1.916[34], afirma com a sua proverbial concisão: “A conseqüência imediata da personificação da sociedade é distingui-la, para os efeitos jurídicos, dos membros que a compõem. Pois que cada um dos sócios é uma individualidade e a sociedade uma outra. Não há como lhes confundir a existência”,[35] pensamento partilhado por Carvalho Santos[36], Caio Mário da Silva Pereira [37], Orlando Gomes[38], entre inúmeros juristas de igual nomeada.

                      O Código Civil de 2.002 não reproduziu o claríssimo art. 20, limitando-se a marcar, no artigo 45, o início de sua existência[39], tendo a Lei nº 13.874, de 2.019, procurado suprir a lacuna, ao criar o art. 49-A e seu parágrafo único[40], mas, sem dúvida, foi infeliz, eis que, ao invés de repetir o assaz conhecido e comentado texto do artigo 20, preferiu dizer que “a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores”!

B – Autonomia patrimonial da companhia

“El aspecto principal que caracteriza a la persona jurídica es ló que se llama su autonomía patrimonial.” (Messineo) [41]

                 Francesco Messineo ensina: “Por tanto, el aspecto principal que caracteriza a la persona jurídica, como sujeto de Derechos y de deberes, es ló que se llama su autonomía patrimonial. Autonomía patrimonial (perfecta) quiere decir: 1º) los bienes de la persona jurídica pertenecen exclusivamente a ella; 2º) los derechos y los deberes patrimoniales de la persona jurídica frente a los terceros no incidem sobre los derechos e deberes patrimoniales de los sócios e vice-versa”[42], e, outrossim,  Manuel Broseta Pont,[43] André Tunc, [44] dentre outros.      

               Ripert, no citado Traité Elémentaire de Droit Commercial, ao versar sobre a “attribution de la personnalité morale”, destaca: “Sociétés dotées de la personnalité morale: Um groupement est dote de la personnalité morale lorsqu’il posséde un patrimoine; les deux notions de personnalité et de patrimoine sont traditionnelement liées dans la conception juridique française. Une societé commerciale ayant um patrimoine distinct de celui des associes, on em déduit qu’elle constitue une personne.”[45]

C – Limitação da responsabilidade do acionista

“A bedrock principle of corporate law is the rule of limited liability.” (Daniel R. Kahan)[46]

                      A limitação da responsabilidade do acionista vem expressa no art. 1º da LSA: “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.”

                       Alfredo Lamy Filho e J.L. Bulhões Pedreira, na Introdução do livro “Direito das Companhias”, após longa exposição sobre o tema, elucidam: “(…) parece-nos de inegável procedência a ponderação de muitos estudiosos do assunto, de que sem a limitação de responsabilidade teria sido impossível a organização das grandes empresas que hoje dominam o mundo econômico. Tais opiniões justificam a conclusão da conceituada revista “The Economist”, na edição em que relacionou as grandes inovações que marcaram o milênio (2.000, jan., p.89) de que a limitação da responsabilidade constitui “the key to industrial capitalism” e que “se o mundo moderno foi construído em dois séculos de industrialização, grande parte dela se deve ao vulto do capital investido – o que só foi possível pela limitação da responsabilidade”[47].

                        Sobre a “limitação da responsabilidade, tanto a da sociedade como a dos sócios (acionistas), os ínclitos autores do Anteprojeto de LSA afirmam: “Admitir que o agente econômico pudesse participar da atividade comercial com o risco limitado à parcela de seu patrimônio que ele próprio fixara constituiu, sem dúvida, a grande alavanca que deflagrou o processo de ‘socialização’ do capital (como chamou Galgano) e instrumentou o capitalismo para a realização das grandes obras antes só possíveis de serem realizadas pelo poder público” (...) Por todo o exposto, parece-nos de inegável procedência a ponderação de muitos estudiosos do assunto, de que sem a limitação de responsabilidade teria sido impossível a organização das grandes empresas que hoje dominam o mundo econômico.” [48]

                        Galbraith, em seu “O novo estado industrial”, ao dissertar sobre as companhias na era da tecnoestrutura e a responsabilidade dos acionistas, acentua: “(…) “o propósito da sociedade anônima é fazer negócios como o faria o individuo, mas acrescido da capacidade de reunir e usar capital de varias ou muitas pessoas. Consequentemente, ela pode empreender tarefas que estão além do alcance de qualquer pessoa sozinha. E protege aqueles que lhes fornecem o capital limitando-lhes a responsabilidade na proporção do investimento original.”[49]

                         Assim é, também, na América, consoante Daniel R. Kahan: “A bedrock principle of corporate law is the rule of limited liability. The rule of limited liability protects individuals who run corporations and corporate parents from being held responsible for the acts or debts of a corporation.”[50]

                        A limitação da responsabilidade do acionista, fruto da predominância do positivismo dogmático e formalista do Século XIX, converteu-se, segundo se enfatiza na Espanha, no “hermetismo da personificação da companhia”, o que, como sói acontecer, deu ensejo à deturpação do substrato da pessoa jurídica, leia-se, a abusos e fraudes de toda sorte, em especial no que tange ao “princípio da intangibilidade do capital social”.

                         Essas fraudes e abusos, no momento em que o juspositivismo passava por profunda revisão, compeliu estudiosos e juízes a adotarem uma leitura /visão/concepção realista do direito, a proteger os direitos e interesses de terceiros e a priorizar os valores em que se lastreia a “justiça do caso concreto”, o que, de forma tímida, já vinha sendo feito através das ideias de equidade, de boa e má fé, da força dos fatos, da natureza ou exigência das coisas, e, particularmente, da ideia de que a “justiça material” é mais importante do que a “justiça formal”, orientação, aliás que sofria sérias críticas em virtude da generalidade desses vocábulos e expressões e da afronta ao “princípio da segurança jurídica”.

                        Ressalte-se, por fim, que a limitação da responsabilidade do acionista “cai por terra”, deve ser ignorada quando, observado o princípio do devido processo legal, ficar provado que a controladora agiu induvidosamente em fraude à lei.

D – Conclusões

           Produto genial da dogmática dos Séculos XIX e XX[51] e efeito natural e lógico do desenvolvimento da indústria, comércio e prestação de serviços e do surgimento das sociedades de responsabilidade limitada, a personificação da companhia impôs a separação nítida e incontestável entre a companhia e seus acionistas, e, por conseguinte, aqui e alhures: (1º) a companhia possui individualidade e patrimônio próprios, independentes e autônomos, inconfundíveis com os de seus acionistas; (2º) a companhia possui capacidade jurídica própria, independente e autônoma, inconfundível com a capacidade jurídica de seus acionistas; (3º) os acionistas não podem ser responsabilizados por obrigações e dívidas da companhia, nem a companhia ser responsabilizada por obrigações e dívidas dos acionistas, quer se trate de sociedade isolada, quer de grupo de sociedades, salvo se for comprovada fraude à lei, porquanto, a fraude tudo corrompe (fraus omni corrumpit).  

                        Se assim é – e é assim -, minoritários e credores de controladora, cientes e conscientes da absoluta distinção entre a personalidade da controladora e a das controladas e cientes e conscientes de que a companhia da qual são acionistas e credores não têm obrigação de responder pelas dívidas de suas controladas, podiam “dormir” tranquilos – e “dormiam” – até que sobreveio a … desconsideração da personalidade jurídica direta!  

                        Se assim é – e é assim -, minoritários e credores de controladas, cientes e conscientes da absoluta distinção entre a personalidade das controladas e a de sua controladora e cientes e conscientes de que as companhias das quais são acionistas e credores não têm obrigação de responder pelas dívidas de sua controladora, podiam “dormir” tranquilos – e “dormiam” – até que sobreveio a … desconsideração da personalidade jurídica indireta!

IV – Desconsideração da personalidade jurídica

“(…) desconsideração da personalidade jurídica é sempre feita em função do poder de controle societário. É este o elemento fundamental, que acaba predominando sobre a consideração da pessoa jurídica, como ente distinto dos seus componentes.” (Fábio Konder Comparato)[52]

A – Desconsideração da personalidade direta

(a) Desconsideração da personalidade direta na doutrina

              A desconsideração da personalidade pode ser aplicada pelo juiz, em casos excepcionalíssimos[53], se a controladora causar prejuízos a terceiros[54] por ter agido em fraude à lei.

 (b)  Desconsideração da personalidade direta na jurisprudência

                        De acordo com a jurisprudência do STJ, são hipóteses de desconsideração direta: dissolução irregular ou encerramento das atividades sociais; esvaziamento do patrimônio social ou inexistência ou insuficiência de bens; confusão patrimonial; desvio da finalidade institucional; má-fé ou fraude na condução dos negócios; ato abusivo, simulado ou fraudulento da pessoa jurídica pelo controlador; excesso ou desvio de mandato; subcapitalização ou infracapitalização originária ou subsequente.

B – Desconsideração da personalidade inversa  

(a) – Desconsideração da personalidade inversa na doutrina

                Fabio Konder Comparato leciona: “Aliás, essa desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador. A jurisprudência americana, por exemplo, já firmou o princípio de que os contratos celebrados pelo sócio único, ou pelo acionista largamente majoritário, em benefício da companhia, mesmo quando não foi a sociedade formalmente parte no negócio, obrigam o patrimônio social, uma vez demonstrada a confusão patrimonial de fato.”[55]

                     Fábio Ulhoa Coelho assevera: “A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo continua a usufruí-los, apesar de não serem sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio não podem responsabilizá-lo executando tais bens. (…) Quer dizer, o sócio da associação ou o instituidor da fundação, desde que mantenham controle total sobre os seus órgãos administrativos, podem concretizar com maior eficácia a fraude do desvio de bens. Desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.”[56]

                  A Ministra Nancy Andrighi, em palestra na Faculdade de Direito da UNICEUB, ressaltou: “Aponta ainda a doutrina outra hipótese de desconsideração: a inversa, por meio da qual desconsidera-se a personalidade jurídica da pessoa natural para atingir o patrimônio da pessoa jurídica de quem aquela é sócia. Nessa modalidade, ao invés de o sócio esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar terceiros, ele esvazia o seu patrimônio pessoal (enquanto pessoa natural) e o integraliza totalmente na pessoa jurídica. Após esse artifício, o sócio, pessoa natural, cujo patrimônio restou esvaziado, exerce a atividade comercial (objeto social da pessoa jurídica) em seu nome próprio, e não em nome da pessoa jurídica, com o nítido intuito de fraudar terceiros. Aqui a hipótese é inversa, isto é, se desconsidera a pessoa natural e se desconsidera a personalidade da pessoa jurídica pelos atos praticados por seu sócio.”[57]

b)  Desconsideração da personalidade inversa na jurisprudência

                        O leading case da desconsideração inversa é o alentado acórdão no REsp. nº 948.117-MS, da Terceira Turma do STJ, da lavra da Min. Nancy Andrighi, em que se lê, na ementa, em resumo: “Processual civil e civil. Recurso especial. Execução de título judicial. Art. 50 do CC/02. Desconsideração da personalidade jurídica inversa. Possibilidade (…) III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.”[58]

c) A desconsideração da personalidade inversa é um “veneno”

                        A desconsideração inversa é um “veneno”, muito embora utilizada como “remédio”, que causa à sociedade controlada danos de ordem política, administrativa, financeira, econômica, operacional e de marketing e prejuízos aos minoritários, aos fornecedores de bens e serviços, aos credores de empréstimos e financiamentos, aos empregados, ao fisco e à comunidade em geral, e, por isso, deve ser encarada com suspeita, até mesmo com temor.

                        Estas afirmações soam dramáticas; contudo, não há nelas nenhum exagero, pois têm lastro no fato de a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, que visa coibir fraudes à lei de diferentes espécies, transmudada em “inversa”, poder ser aplicada abusivamente, inclusive estendendo-se a sociedades coligadas.[59]

                        Se não vejamos.  

                        Ao discorrer sobre a jurisprudência germânica, Drobnig salienta: (1º) “(…) a penetração invertida, em que o patrimônio da sociedade é chamado a responder por dívidas do sócio, é relativamente rara (…)”; (2º) “(…) os pressupostos fáticos da penetração invertida raramente ocorrem. (…)” e (3º) (…) esse remédio jurídico extraordinário só será admissível quando a obtenção normal do valor das quotas sociais pertencentes ao sócio, e que garantem primariamente o credor pessoal, seja difícil e ponha em perigo a satisfação da pretensão.”[60]

                        Serick sublinha: (1º) “o Durchgriff do sócio, por quebrar o princípio de autonomia da pessoa jurídica, deve ser sempre uma exceção”; (2º) se houver “outra solução capaz de atender aos interesses envolvidos, não se deverá recorrer a essa solução excepcional” e (3º) “ter a jurisprudência com razão observado que os credores do sócio estão frequentemente em situação de poder obter satisfação através da penhora e alienação das cotas por via judicial.”[61]  

                        Assim era, na Alemanha, na primeira metade do século XX, como é, hoje, nos EUA, segundo o exaustivo estudo “Reverse Piercing of the Corporate Veil: Straightforward Path to Justice”, de Nicholas B. Allen[62], no qual se lê: (1º) não é corrente a prática da desconsideração inversa nos EUA; (2º) vários estados expressamente a rejeitam e, nos que a admitem, (3º) “a desconsideração inversa” está longe de ser “uniforme”[63], aduzindo que a sua aplicação “requer prova de que acionistas ou credores inocentes (da controlada) não serão prejudicados”[64], o que, digo sem medo de errar, dificilmente deixará de ocorrer.

                        Consoante o STJ, são hipóteses de desconsideração inversa:, inexistência ou insuficiência ou ocultação ou desvio de bens dos controladores; confusão patrimonial e/ou transferência de bens dos controladores para a controlada para fraudar credores; a excussão das cotas ou ações de propriedade dos controladores não satisfaria o credor, pois é demasiado lenta.

                        A propósito, atente-se[65]: (1º) para a absoluta falta do pressuposto objetivo da “reverse disregard”, isto é, a inexistência de bens, que jamais ocorre, eis que a controladora sempre possui a maioria das cotas ou ações com direito de voto em que se divide o capital social da controlada; (2º) é melhor, em tese, ser minoritário e credor do exequente, ao final da excussão das cotas/ações, do que da controladora-executada; (3º), para a advertência de Édouard Bonnier, ao frisar que “o desenfreado intento de executar bens merece limitações axiológicas”[66]; (4º) para o fato inconteste de que o emprego da desconsideração direta ou inversa (a) deve obediência ao princípio da menor onerosidade para o devedor (arts. 620 do revogado CPC[67] e 805 do NCPC[68]) (e, no caso, mais ainda, porque a controlada não é devedora) e (b) só é cabível na ausência de norma legal que proteja o direito do credor ao recebimento do que lhe é devido, o que não se dá entre nós ex vi do art. 1026 do Código Civil[69],e (5º)éimportantíssimo, para, de fato, fazer-se “justiça”, que credores inocentes não sofram prejuízos diretos ou indiretos.

                        São péssimos os resultados da desconsideração inversa porque, sob o prisma:

                         (a) político: instiga conflitos societários entre minoritários e controladora, que podem passar a questionar suas diretrizes e decisões e pôr em dúvida o comando da sociedade controlada;

                         (b) administrativo: quebra a harmonia que deve existir entre representantes de minoritários e da controladora no conselho de administração e na diretoria executiva da controlada, além de seus diretores se verem compelidos a lidar com um sério e imprevisto problema, que lhes “rouba” tempo que deveria ser despendido no exercício de suas funções e atribuições, mas, em especial, em uma situação constrangedora, pois serão obrigados a dar explicações a fornecedores, financiadores e clientes dos motivos que levaram a empresa a virar ré em um ação de ressarcimento de perdas e danos;

                         (c) financeiro: com a divulgação da notícia do processo judicial em diversos órgãos públicos e privados, os que pactuaram com a controlada podem considerar vencidos antecipadamente contratos de fornecimento de bens, serviços, empréstimos e financiamentos, que hajam celebrado, além, por certo, de imediatamente os bancos aumentarem o spread das operações financeiras, exigirem mais garantias, reduzirem prazos de pagamento, negarem-se a conceder renovações ou novas linhas de crédito etc.;

                         (d) econômico: bens e direitos, até então livres, podem tornar-se objeto de garantias reais, para reduzir o aumento do risco da controlada;

                         (e) operacional e de marketing: os novos e inesperados problemas de ordem política, administrativa, financeira e econômica terão repercussão no funcionamento da controlada e na imagem e comercialização dos seus produtos.

                        Tudo isso para “facilitar” — sim “facilitar” — a “vida” do credor, não obstante o direito positivo preveja e ponha à sua disposição:

                         (1º) se tiver havido (a) fraude contra credores, a ação pauliana (CC, art. 158 e segs.), (b) fraude à execução, a declaração de ineficácia de ato translativo da propriedade nos próprios autos da execução (CPC, art. 792) ou (c) simulação para lesar terceiros, a ação de nulidade do ato (CC, arts. 167 c/c 966, §4º, CPC);;

                         (2º) as antigas medidas cautelares de arresto, sequestro e arrolamento de bens, hoje objeto do Livro V do CPC com o título “tutela provisória”, para prevenir a dilapidação do patrimônio da controlada, e

                         (3º) a penhora da participação societária do controlador na controlada, conforme doutrinam Rolf Serick e Ulrich Drobnig.

                        Por derradeiro, se o magistrado convencer-se da “justiça” da decisão deve determinar que, na aplicação do art. 50 do Código Civil, sejam atingidos somente os bens transferidos fraudulentamente da controladora para a controlada, ao contrário do que firmou o v. acórdão unânime da Quarta Turma do STJ, no julgamento do AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.473.826/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira,  j. em 21.09.2021, p. 27.09.2021, cuja ementa reza: “(…) desconsideração inversa da personalidade jurídica. inexistência de limitação. decisão mantida. (…) 2. Em tal contexto, desconsiderada a personalidade jurídica e determinada a inclusão da empresa no polo passivo em decorrência da constatação de fraude relativa ao desvio de patrimônio do devedor, aplica-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual os bens da pessoa física ou jurídica atingida pela desconsideração respondem pela própria dívida, sem limitação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.”[70].

V – Desconsideração da personalidade direta e inversa para atingir bens e direitos dos administradores

“Fundamento da irresponsabilidade dos administradores perante terceiros: A regra geral[71] é a da irresponsabilidade pessoal dos administradores pelos atos de representação e gestão ordinárias da sociedade.” (Modesto Carvalhosa)[72]

A – Inexistência de fundamento teórico

                        Renomados autores nacionais, ao discorrerem sobre a matéria antes da promulgação do Código Civil de 2.002, ensinavam que a desconsideração da personalidade jurídica atinge apenas e tão somente e em caráter excepcional acontroladora sempre que ela causar prejuízos a terceiros, ao agir em fraude à lei, não havendo nenhuma referência, direta ou indireta, explícita ou implícita, à possibilidade de a desconsideração alcançar administradores, cumprindo ressaltar que essa era, também, reiteradamente, sem voz discrepante, a orientação dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça.

                        Confira-se: Rubens Requião[73], J. Lamartine Correa de Oliveira[74], Fábio Konder Comparato[75], Marçal Justen Filho[76], Calmon de Passos[77], Arnoldo Wald[78], Luiz Roldão de Freitas Gomes[79], Ada Pellegrini Grinover[80], Bruno Garcia Redondo[81], Celso Rodrigues Ferreira Junior[82], Charles Renaud Frasão[83], Daniel Franzotti Donadello, Raquel dos Santos Jorge (Co-Autor)[84], Daniel Willian Granado (Co-autor)[85], Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas[86], Fábio Ulhoa Coelho[87], Gilberto Gomes Bruschi[88], Gustavo Henrique Pacheco Belucci[89], Gustavo José Mendes Tepedino[90], Luis Alberto Reichelt[91], Oswaldo Moreira Antunes[92], Rodrigo Xavier Leonardo[93], Suzy Elizabeth Cavalcante Koury[94], entre outros.

                        Por que juristas e magistrados jamais cogitaram da extensão dos efeitos da desconsideração aos bens pessoais de administradores ainda que apenas quanto aos “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso” e somente quanto a “certas e determinadas relações de obrigações”?

                        Porque, na enfática e lapidar observação de Fábio Konder Comparato, fruto de judiciosa análise e ponderada reflexão, o “elemento fundamental”, quando se cuida de descortinar o “véu”, é o exercício fraudulento do poder de controle por seu titular, nunca o diuturno e constante e ininterrupto poder de os diretores de representarem (ou presentarem, consoante Pontes de Miranda) a companhia e de dirigirem os negócios sociais e os membros do conselho de administração de desempenharem as funções e atribuições fixadas taxativamente na LSA.     

B – Art. 50 do Código Civil

                        O Projeto de Código Civil, no art. 48, dispunha: “A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à pratica de atos ilícitos, ou abusivos (…)”, tendo a Emenda nº 14 do Senado Federal (Resolução CN nº 01/2.000) alterado a numeração e o texto do artigo 48, para estatuir: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”[95]

C – Justificativas do Senado Federal para modificar o art. 48

                        O Parecer de Josaphat Marinho, Relator Geral do Projeto no Senado, está calcado, em especial, na manifestação de Wilson do Egito Coelho, consoante se verifica às fls. 38 a 41 do Parecer, que diz: “(…) De acordo com o art. 333, a mesma lei (“Companies Act de 1.948”, do Reino Unido) admite a propositura de ação contra o administrador, nos casos de culpa grave (…)”.

                        E acrescenta: “(…)  disregard doctrine pressupõe sempre a utilização fraudulenta da companhia pelos seus controladores, como se deduz da lei inglesa art. 332 (…).”

                        Ao final, aduz: “Nos Estados Unidos a doutrina da transparência tem sido aplicada com reservas e tão somente  nos casos de evidente intuito fraudulento, quando a sociedade é utilizada como simples instrumento ou alter ego ou agente do acionista controlador (…).”

                        O que se depreende do Parecer?

                        Que o “Companies Act de 1.948” trata, no art. 332, da desconsideração e, no art. 333, dos deveres e responsabilidades dos administradores, por serem os deveres e responsabilidades dos controladores diferentes dos deveres e responsabilidades dos administradores.

                        Assim também se passa entre nós: ate a promulgação do atual Código Civil, a teoria da desconsideração só era aplicada em relação à controladora; os deveres e responsabilidade dos administradores[96] eram e continuam a ser objeto dos arts. 153, 154, 155, 156, 158 e 159 da LSA.

                        Se os arts. 50 do Código Civil e 153, 154, 155, 156, 158 e 159 da LSA visam ao mesmo fim – ressarcir o credor -, há um conflito de regras.

D – Conflito de regras

                        Expressiva corrente doutrinária sustenta que o conflito de regras deve ser solucionado segundo três critérios: o hierárquico, a regra superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori); o da especialidade, a regra especial revoga a geral (lex specialis derogat legi generali); o cronológico, a regra posterior revoga a anterior (lex posteri derogat legi priori).

                        Para Alexy, se uma regra é válida, a outra é inválida, só podendo subsistir uma delas, devendo o intérprete valer-se primeiro do critério hierárquico; depois, do da especialidade e, por fim, do cronológico: se ambas as regras têm igual hierarquia, passa-se à análise da especificidade, prevalecendo a regra especial sobre a geral; se ambas têm idêntico escopo, aplica-se o critério cronológico.

                        No caso dosart. 50 do Código Civil e dos mencionados artigos da LSA, não se aplica a chamada “teoria da comunicação das fontes” (quando duas normas regulam os mesmos fatos, deve o exegeta identificar o que cada uma contém que possa ser útil para melhor solução do caso), pois as regras especiais da Lei especial das Sociedades Anônimas, por sua amplitude, abarcam todos os fatos, atos, negócios e situações jurídicas  compreendidos na regra geral do art. 50 do Código Civil, lei geral por excelência.

E – Administração da companhia

                        Os titulares dos órgãos[97] da companhia – conselho de administração e diretoria – têm suas funções, atribuições, poderes, deveres e responsabilidades derivados da LSA: os diretores não respondem por atos regulares de representação orgânica e gestão ordinária dos negócios sociais (e extraordinária, desde que autorizados pelo conselho de administração ou pela assembleia geral de acionistas), nem os conselheiros, quanto aos atos de sua competência (arts. 142 e 158 da LSA).

                         A LSA determina que o administrador deve[98]:

                         (a) empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios (art. 153), sendo-lhe vedado usar, em proveio próprio, dos bens, serviços e créditos da companhia (art. 154, §2º, “b”), portanto, é-lhe vedado confundir o seu patrimônio com o da companhia[99];

                        (b) exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem, sendo-lhe vedado agir com desvio de poder (art. 154), leia-se, desvio de finalidade;

                         (c) agir com lealdade à companhia (art. 155), por conseguinte, não usar o poder de gerir os negócios sociais e de representá-la com desvio de finalidade, nem misturar o seu patrimônio com o patrimônio social;

                         (d) exercer os poderes de administração interna e externa dentro de suas atribuições, isto é, não atuar com desvio de finalidade, nem juntar os bens e direitos de seu patrimônio pessoal com os da companhia (art. 158, I).  

                        Se os administradores não agirem com probidade e lealdade, mas, com desvio de poder/finalidade[100] em prejuízo da companhia, seus acionistas e terceiros, devem responder pelas perdas e danos que lhes causaram, consoante magistério de Modesto Carvalhosa: “(…) a responsabilidade, perante terceiros, por atos ilícitos dos seus administradores, é da companhia (…) A regra da responsabilidade da companhia não se aplica quando os administradores utilizam de seus poderes e atribuições para lesar terceiros (…)”.”[101]

                        Destarte, minoritários e terceiros lesados têm ação direta ou individual ou ut singuli contra os administradores que praticaram ato ilícito e lhes causaram prejuízos na forma do art. 159, § 7º, da LSA, consoante asseveram Alfredo Lamy Filho e J. L. Bulhões Pedreira: “(…) o regime especial da responsabilidade dos administradores de companhia da lei de sociedades por ações prevalece sobre o regime geral do artigo 159 do Código Civil (atual ar. 927 do Código Civil (…)”, [102] e, sem dúvida, sobre o regime geral do art. 50 do Código Civil.

*Ensaio em homenagem a Modesto Carvalhosa, preclaro mestre e querido amigo, a maior autoridade, no país, em Direito Econômico e Direito Societário, emérito parecerista, notável advogado.

**Jorge Lobo é advogado. O Dr. Antonio de Faria Guimarães foi responsável por parte da pesquisa e da revisão do texto.

[1] Quando se tratar de sociedade isolada, a desconsideração atinge os sócios/acionistas pessoas físicas, que respondem com todos os seus bens presentes e futuros e não apenas com as cotas/ações que possuam no capital social, cfr. REsp. nº 1.169.175/DF, Rel. Min. Massani Uyeda, Terceira Turma, j. 17.02.2.01, DJe. 04.04.2.011, e REsp. nº 1.312.591/RS, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 11.06.2013, DJe. 01.07.2.013.

[2] Quando for me referir à sociedade controladora ou de comando de primeiro grau, usarei, para simplificar a exposição, a palavra controladora, embora os grupos de sociedades muitas vezes sejam dominados por duas ou mais sociedades.  

[3] No grupo de sociedades de comando centralizado e estrutura hierárquica, a controladora é um “administrador de fato; “administrador oculto”; as mais das vezes, sobretudo no grupo de fato, formado por empresas de capital fechado, “administrador tirano.”

[4] Meu artigo O acionista controlador e o abuso de poder, p. Valor, de 09.11.2006, Caderno Legislação & Tributos.

[5] Meu livro Direito dos Acionistas, Campus, 2.011, e meus artigos Proteção à minoria acionária, p. RDM nº 105, janeiro-março de 1997, e Princípios de Governança Corporativa, p. Revista da EMERJ, vol. 10, nº 37 – 2007.

[6] Meus artigos Desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor, Saraiva, in O Direito da Década de 90, em homenagem ao Prof. Dr. Arnoldo Wald, e A “desconsideração inversa” e o novo CPC, p. Valor,  de 05.04.2016, Caderno Legislação & Tributos.

[7] In Piercing the Corporate Veil: an Empirical Study, Cornell Law Review, 1.991, vol. 76, p. 1.036, disponível scholarship.law.cornell.edu

[8] Quanto aos US, informa-nos Robert B. Thompson: “(…) piercing the corporate veil is the most litigated issue in corporate law and yet it remains among the last understood” (art. cit., p. 1.039). O Professor of Law da Washington University acentua a seguir: “Legal writers have described judicial decisions to pierce the corporate veil as ‘irreconcilable and not entirely comprehensible’ (Phillip Blumberg), ‘defy(ing) any attempt at rational explanation’ (Jonathan M Landers), and occurring ‘freakishly’” ( Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel)” (Idem, p. 1.037), havendo estudiosos, como o Professor Stephen Bainbridge, que a consideram “vague and arbitrarily applied”(Apud, Mirian R. Albert,The New York LLC Act at Twenty: Is Piercing Still ‘Enveloped in the Midst of Mataphor?, 31 Touro L. Rev. 411(2.015), p. 416,  disponível em https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1868&context=faculty_scholarship). Quanto ao UK, em 2.013, no casoPrest v Petrodel Resources Ltd.,Lord Walker, da Suprema Corte do Reino Unido, ressaltou: “(…) ‘piercing the corporate vei’ is not a doctrine at all, in the sense of a coherent principle or rule of law. It is simply a label – often, as Lord Sumption observes, used indiscriminately – to describe the disparate occasions on which some rule of law produces apparent exceptions to the principle of the separate juristic personality of a body corporate reaffirmed by the House of Lords in Salomon v A Salomon and Co Ltd [1897] AC 22”, acessível em https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2013-0004-judgment.pdf).

[9] “(…) the principles for ‘piercing the corporate veil’ have been inconsistent starting from Saloman to Prest. As a result, a coherent doctrine of veil-piercing does not existe”, Ko Tsun kio and Lam Wan Shun, disponível em sites.dundee.ac.uk.

[10] Apud, Fábio Konder Comparato, O Poder de Controle na AS., Forense, 1.983, 3ª. ed., p. 284, nota 56.

[11] Desconsideração da personalidade jurídica e grupo de sociedades, RDM, 134, p. 25.

[12] Art. cit., p. 26.

[13] Filosofia do Direito, Armênio Amado, 6ª. ed., p. 162, nota 10.

[14] Apud, Eduardo J. Couture, Prólogo do livro La Certeza del Derecho, de Lopez de Oñate, Jurídicas Europa-América, 1.953, p. X.

[15] Constitucionalistas e administrativistas qualificam-no como um “princípio ou garantia fundamental”; outros, como um  “valor.”

[16] Ob. cit, p. 75.    

[17] Ob. cit., p. 162. Ao longo do tempo, Radbruch mudou de opinião, passando a ter, para ele, primazia a justiça sobre o fim e a segurança, em particular quanto aos “direitos da pessoa humana, que jamais poderão ser sacrificados ao fim e à segurança.”(ob. cit., p 168, nota 1). Em questões de direito empresarial, sobretudo quando digam respeito a negócios jurídicos entre companhias, creio permaneça predominante a ideia de segurança.

[18] A teoria da pessoa jurídica, segundo Calixto Salomão Filho, é fruto da pandectística alemã do Século XIX, aduzindo que “não é causal tão pouco que exatamente nessa época a locução pessoa jurídica seja empregada pela primeira vez”, in O poder de controle, 4ª. ed,  p. 347, nota 63.

[19] J. Lamartine Correa, A Dupla Crise da Pessoa Jurídica, Saraiva, 1979, p. 37.

[20] O privilégio da limitação da responsabilidade das companhias é fato assaz antigo e surgiu por força do exercício de atividades extremamente arriscadas na época, tais como, comércio e expedições marítimas, exploração de minério, colonização de terras longínquas; posteriormente, os Estados estenderam o privilégio às empresas industriais e comerciais por demandarem vultosa soma de dinheiro

[21] Vou desenvolver este ensaio tendo por base a companhia ou sociedade anônima e os escritos de civilistas e comercialistas sobre a matéria.

[22] Nas páginas 319 e segs. do seu primoroso O poder de controle, Fábio Konder Comparato aborda, em minúcias, a “crise do conceito de pessoa jurídica” com destaque para a lição de Ascarelli (p. 334, item 103). A propósito, vide o excelente La certeza del derecho, de Lopez de Oñate , p. 61/71, em especial a nota da página 67 com extensa bibliografia sobre o tema.

[23] José de Oliveira Ascensão, O Direito, Fund. Calouste Gulbenkian, 3ª. ed., p. 170.

[24] Sobre a ideia de justiça, leia-se Radbruch, ob. cit., p 85 e segs.

[25] Usarei a expressão “fraude à lei”, que abrange fraude a contrato, abuso, excesso e desvio de poder, desvio de finalidade, confusão patrimonial e toda e qualquer ardil, burla, falcatrua, que a mente fértil de pessoas inescrupulosas é capaz de engendrar. Ver meu artigo “Governança e escândalos corporativos”, p. Gazeta Mercantil, de 23.03.06.

[26] Meus artigos Grupo de sociedades, p. RT, vol. nº 636, 1988, Direito dos grupos de sociedades, p. RT, ano 88, maio de 1999, vol. 763, O Direito de retirada nos casos de fusão, cisão, incorporação e formação de grupo de sociedades, p. RT, vol. nº 664, em fevereiro de 1991 e Grupo de Sociedades de fato, p. coletânea Direito Societário, Instituto Brasileiro de Ciência Bancária, 1992.

[27] Meu artigo Erros e riscos de gestão de empresas, publicado na Gazeta Mercantil, Caderno Opinião, dia 07.12.05.

[28] Cf. meu artigo Fraudes à Lei de S.A., p. RDM, vol. 113, janeiro-março/1999.

[29] Meu livro Grupo de Sociedades, Forense, 1.978, p. 93 e sgs.

[30] Um exemplo prático, extraído de nossa realidade: a JBS, controlada pela J&F, sociedade fechada com sócios exclusivamente da família Batista, líder mundial na produção e comercialização de carnes bovina, suína, aves e seus derivados, com presença marcante na América do Sul, América do Norte, Europa, Ásia, África e Austrália, responsável por mais de 250.000 empregos diretos e de milhares de empregos indiretos, cujo desempenho financeiro em recente período a tornou a empresa commaior receita líquida do Brasil, superando, inclusive, a Petrobras, é citada para defender-se nos autos de incidente de cumprimento de sentença definitivo em uma ação de indenização de perdas e danos por uma dívida bilionária de uma de suas controladas, havendo o credor-exequente fundado o pedido inicial na desconsideração da personalidade da JBS e requerido medida liminar de bloqueio das contas bancárias e aplicações financeiras no país e no exterior, pondo em risco a confiança dos investidores, instituições financeiras e fornecedores de bens e serviços, aqui e alhures, e a implementação de planos estratégicos do Grupo J&F, além de provocar significativa diminuição do valor bursátil das ações da JBS na B3 e prejuízo da companhia, de suas controladas, minoritários e credores.

[31] Sei da imensa dificuldade de, quando se tratar de grupo de sociedades com empresas atuando em vários estados e/ou países e com vários níveis de controle, de alcançar-se a controladora, mas, esse é o “preço a pagar” quando se pretende subverter o princípio da segurança jurídica.  

[32] Traité Elémentaire de Droit Commercial, L.G.D.J., 10ª. ed, tomo I, p. 689, nº 1.931.

[33] Ed. Conquista, 1.977, p. 437.

[34] “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.”

[35] Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Francisco Alves, 8ª ed., p. 239. Em outra obra de igual valor e merecimento, Clóvis Beviláqua reafirma que as sociedades têm personalidade jurídica, porque “realizam atos próprios para os quais foram organizadas, propõem ações, são chamadas perante a justiça civil”. (Teoria Geral do Direito Civil, Francisco Alves, 2ª ed., p. 135). 

[36] Código Civil Interpretado, Freitas Bastos, 1960, v. I/338. Em outra passagem, Carvalho Santos declara: “Universitas distat a singulis. É o princípio tradicional que caracteriza a pessoa jurídica. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros como uma consequência imediata da personificação da sociedade, que passa a ser uma unidade, não obstante a pluralidade de membros; havendo, portanto, uma individualidade, de um lado, e muitas outras individualidades de outro, as quais congregadas formam aquela outra unidade”. (ob. e vol. cits., pp. 389/390).

[37] Instituições de Direito civil, Forense, 1961, v. I, p. 219.

[38] Introdução ao Direito Civil, Forense, 1971, p. 174.

[39] “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”

[40] “Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

[41] Apud, Apuentes sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica y el abuso de derecho como generador de responsabilidad, disponível em fabogados.com.

[42] Art. cit.

[43] Manuel Broseta Pont, Catedrático de Direito Comercial da Universidade de Valência, enfatiza que “a personalidade jurídica dota as sociedades: a) de individualidade própria, distinta da de seus membros; b) de autonomia e de capacidade jurídicas para contratar em nome próprio com terceiros e até com os próprios sócios; c) de um patrimônio autônomo, formado pelo aporte dos próprios sócios e d) de direitos e obrigações” (Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Tecnos, 1974, 2ª, p. 161).

[44] André Tunc, em seu Le Droit Anglais des Sociétés Anonymes, após anotar que os efeitos da personalidade jurídica no direito inglês são “fundamentalmente os mesmos que no direito francês”, esclarece que a personalidade jurídica da sociedade acarreta: a) a distinção entre a personalidade da sociedade e a de seus membros; b) a responsabilidade dos membros limitada à liberação das ações e c) a capacidade de a sociedade possuir direitos e estar em Juízo. (Paris, Dalloz, 1971, p. 44).

[45] Ob. e tomo cits., p. 467, nº 681. 

[46] Shareholder Liability for Corporate Torts: A Historical Perspective, 97 Geo.L.J. 1.086 (2.009), disp. www. wakeforestlawreview.com

[47] Direito das Companhias vol. cit., pp. 2 e 4. 

[48]   Loc. cit., pp. 2 e 4.

[49]  Pioneira, 2a; ed., p. 65

[50] Artigo citado.

[51] Gaetano Catalano esclarece “( …) ser o conceito de pessoa jurídica, como centro de imputação de direitos, obrigações, poderes etc., típico fruto da dogmática dos Séculos XIX e XX” (Apud, Luiz Roldão de Freitas Gomes, Desconsideração da Personalidade Jurídica, RDC, ano 12, vol. 46, p. 36).

[52]Ob. cit., 3ª. ed., p. 284, idêntica à da 4ª. ed., 2.005, atualizada por Calixto Salomão Filho, p. 355.

[53] De acordo com o STJ, oart. 50 do Código Civil deve ser interpretado restritivamente e só pode ser aplicado em hipóteses excepcionalíssimas,  cfr. REsp nº 1433838/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 02/10/2014, DJe 15/10/2014, EREsp nº 1.308.553/SC; Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. em 10/12/2014, DJe 12/1212014; REsp. nº 948.117-MS, Terceira Turma , Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 22/06/2010, Dje 03/08/2010.

[54] São terceiros para todos os efeitos legais: o credor, o empregado, o consumidor, a vítima de ação ou omissão da controladora, a comunidade (v.g., a catástrofe de Brumadinho, MG).

[55] Ob. cit., 4ª ed,, p. 464.

[56] Curso de Direito Comercial, Saraiva, 5ª ed., vol. 2, pág. 45.

[57] http://bdjur.stj.gov.br

[58]. STJ, REsp. nº 948.117/MS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/06/2010.

[59] Nos autos do Processo nº 0300832-69.2011.8.19.0001, o Juízo da 38ª Vara Cível da Comarca da Capital do RJ proferiu decisão, em sede de execução, desconsiderando a personalidade jurídica da executada COPE Participações e Empreendimentos Ltda, a fim de que fossem atingidos os bens dos sócios indicados na petição da exeqüente Salinor Salinas do Nordeste S. A., sob o argumento de inércia no pagamento do valor executado, abandono de sede empresarial e ocorrência de confusão patrimonial entre os seus bens e dos seus sócios, configurando-se no esvaziamento do patrimônio da executada. Dentre os executados, um deles era uma “sociedade coligada”, a qual irresignada, interpôs Agravo de Instrumento nº 0005375-21.2016.8.19.0000, tendo os Desembargadores da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, conhecido e provido, para excluí-la do polo passivo da execução.

[60] Apud, J. Lamartine Corrêa, ob. cit., p. 342.

[61] Apud, J. Lamartine Corrêa, loc. cit.

[62] St. John´s Law Review, vol. 85, nº 3, 2011, p. 1147 e segs.

[63] Art. cit., p. 1149.

[64] Loc. cit.

[65] Leia-se a abalizada opinião de Calixto Salomão Filho, que contesta os fundamentos aqui expostos, in Poder de Controle cit., 4ª. ed., p. 470 e segs., nota 83.

[66] Apud Araken de Assis, Comentários ao CPC, Forense, vol. VI, 1999, p. 349.

[67] “Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

[68] “Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.”

[69] “Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.”

[70] A prevalecer a r. decisão da Quarta Turma, os demais credores serão compelidos a ajuizar ações de cobrança e processos de execução de título extrajudicial para participarem do rateio do “bolo”, antes que ele seja consumido integralmente pelo cobrador/exequente. Observe-se, contudo, que a “corrida” dos credores poderá levar a controlada à garra.

[71] A ressalva é necessária por força do § 7º, do art. 159, da LSA.  

[72] Comentários à LSA, Saraiva, 2.009, 4ª. ed., 3º vol., p. 356.    

[73] Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, RT 410/12.

[74] Ob. cit.

[75] O poder de controle cit.,  3ª ed., p. 271/293.

[76] Desconsideração da personalidade societária, RT, 1987.

[77] Apuração de haveres por falecimento do sócio. Fraude à legítima. Um caso de desconsideração de pessoa jurídica (Seleções Jurídicas ADV).

[78] Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades na nova lei de S.A., RT 500.

[79] Estudo citado, pp. 38 e ss.

[80] Da desconsideração da personalidade jurídica (aspectos de direito material e processual), Revista Forense, v. 100, n. 371, jan. 2004, p. 3-15.

[81] Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica breves apontamentos, Revista Dialética de Direito Processual n. 112, jul. 2012, p. 16-30

[82] A desconsideração da personalidade jurídica: hipóteses e positivação no direito brasileiro,Revista Trimestral de Direito Civil, v. 5, n.17, jan. 2004, p.11-32.

[83] A desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, Revista da Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal, 1996, p. 49-53.

[84] A desconsideração da personalidade jurídica aplicada às S/As, Revista CEJ, v 18, n.64, set/dez. 2014, p. 61-74.

[85] Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica, Revista Forense, v.106, n. 412, nov. 2010, p.63-84.

[86] Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil, 2. ed., Atlas, 2004.

[87] Desconsideração da Personalidade jurídica, Revista dos Tribunais, 1989. p. 95 e Lineamentos da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Revista do Advogado, n. 36, mar. 1992, p. 38-44.

[88] Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica, Saraiva, 2ª ed., 2009.

[89] A desconsideração da personalidade jurídica, seus aspectos processuais e no “novo” Código de Processo Civil (PL n. 8.046/10), Forense, v. 110, n. 419, jan/jun 2014, p. 397- 422.

[90] Notas sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 8, abr 2007, p. 53-7.

[91] A desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo Código de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, v. 24, n.98, mar/abr 2015, p. 245-259.

[92] Aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, Letras Jurídicas, 2013. p. 434.

[93] A desconsideração da personalidade societária em sua modalidade inversa. Revista dos Tribunais, v. 101, n. 917, mar.2012, p. 502-510.

[94] A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresa, Forense, 2000, 2ª ed., p. 215.

[95] A Lei nº 13.874 de 2.019 deu a seguinte redação ao artigo 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.”

[96] Afirma Modesto Carvalhosa: “Pela gama de sanções de caráter civil, penal e administrativo, verifica-se a absorção pelo direito pátrio da tendência universal ao agravamento da responsabilidade dos administradores” (ob. e vol. cits., p.355).

[97] A propósito das teorias contratualista, institucionalista, organicista, do trust e da relação fiduciária, leia-se Modesto Carvalhosa, ob. e vol. cits., p. 23 e segs.

[98] Ver meu artigo Deveres dos Administradores das Sociedades Anônimas, p. Revista do Ministério Público-RJ, nº 68, abril/junho de 2018.   

[99] Se não pode usar, o que dizer de apropriar-se de bens da companhia!

[100] A propósito da sinonímia entre “desvio de poder” e “desvio de finalidade”, leia-se Modesto Carvalhosa, ob. e vol. cits., p. 361.    

[101] Ob. e vol. cits., p. 395.

[102] Apud, Luiz Antonio de Sampaio Campos, Direito das Companhias, Coord. Lamy e Bulhões Pedreira, p. 1.052.